Die Rechtsverfolgungskosten für die Abmahnung im Auftrag des Gläubigers des Unterlassungsanspruchs sind regelmäßig vom Schuldner zu ersetzen. Dieser Grundsatz findet sich im BGB in Form der GoA oder des Schadenersatzes und zersplittert in weitere Anspruchsgrundlagen in Teilrechtsgebieten wie dem Wettbewerbsrecht, Urheberrecht und Markenrecht.
Der Ersatz der Abmahnkosten, die meist in der Abmahnung im Sinne einer Berechnung nach dem Rechtsanwaltsvergütungsgesetz ausgerechnet sind, fand meist unter Abzug der Umsatzsteuer statt. Argument war, dass der Gläubiger Auftraggeber des Anwalts war und er die Gebühren zu zahlen hat. Da der Unternehmer meist (Ausnahme Kleinunternehmer) selbst zum Vorsteuerabzug berechtigt ist, würde bei diesem insofern keine Vermögensminderung stattfinden, folglich kein Schaden entstehen.
Diese Sichtweise änderte sich spätestens mit dem Urteil vom 21. Dezember 2016, Az. XI R 27/14 des Bundesfinanzhofs. Dort urteilte der BFH, dass Zahlungen, die an einen Unternehmer von dessen Wettbewerbern als Aufwendungsersatz aufgrund von wettbewerbsrechtlichen Abmahnungen geleistet würden, umsatzsteuerrechtlich als Entgelt im Rahmen eines umsatzsteuerbaren Leistungsaustauschs zu qualifizieren seien. Der Bundesfinanzhof vertritt in diesem Urteil die Auffassung, dass das abmahnende Unternehmen gegenüber dem Abgemahnten eine steuerbare Leistung im Sinne von § 1 Abs.1 Nr.1 Satz 1 UStG erbringt. Entgelt ist der Aufwendungsersatz und die Lieferungsbeziehung liegt zwischen Abmahner und Abgemahnten. Leistung ist die Abmahnung, mit der Abgemahnte mit der Abmahnung nicht nur die Gelegenheit erhält, möglichst kostengünstig Geldansprüche des Abmahnenden zu befriedigen, sondern ihm werden (möglicherweise erstmals) der Rechtsverstoß zur Kenntnis gebracht und die notwendigen Informationen gegeben, um durch eine strafbewehrte Unterlassungserklärung den (nicht auf Geld gerichteten) Unterlassungsanspruch zu erfüllen. Einer Abmahnung kommt Warn-, Streitbeilegungs- und Kostenvermeidungswirkung zu. Mit der Abmahnung wird dem Abgemahnten daher ein Vorteil zugewendet, denn er kann auf diese Weise einen Prozess vermeiden (Umsatzsteuerrechtliche Behandlung von Abmahnungen bei Urheberrechtsverletzungen und bei unlauteren Wettbewerbshandlungen, Schreiben des Bundesfinanzministeriums vom 01.10.2021).
Später entschied der BFH mit Urteil vom 13.02.2019, Az.: XI R 1/17 das für den Erstattungsanspruch hinsicht der Kosten einer urheberrechtlichen Abmahnung nichts anderes gilt.
Während auf die Kostenerstattungsansprüche die Umsatzsteuer zu erstatten ist, handelt es sich beim Schadenersatz (Lizenzschaden) um eine nicht steuerbare Leistung, auf die folglich keine Umsatzsteuer anfällt.
Einer Rechnung des Auftraggebers des abmahnenden Anwalts an die Gegenseite bedarf es nicht. Entsprechend § 14 Abs. 2 Satz 4 UStG kann die Rechnung auch von einem beauftragten Dritten, der im Namen und für Rechnung des Unternehmers abrechnet, gestellt werden.
