Wettbewerbsrecht

Als Rechtsanwalt im Wettbewerbsrecht und Fachanwalt für Urheber- und Medienrecht berate ich Unternehmen und Selbstständige zu Rechtsfragen der Lauterkeit des eigenen Marktauftritts. Dazu gehört die rechtmäßige Ausgestaltung von Werbemaßnahmen und rechtlichen Erklärungen wie Allgemeiner Geschäftsbedingungen und Widerrufsrecht wie spezialgesetzliche Fragen der Werbekennzeichnung oder des Heilmittelwerberechts. Als Anwalt im Wettbewerbsrecht berate ich und unterstütze beim Umgang mit Abmahnungen oder abmahnfähigen Verhaltensweisen.

Rechtsanwalt Christian Kramarz, LL.M., Master of Law (Medienrecht), Fachanwalt für Urheber- und Medienrecht
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Inhaltsverzeichnis

Rechtsanwalt Wettbewerbsrecht 

Unter der Überschrift „Wettbewerbsrecht“ werden im deutschen Recht alle Regelungen betrachtet, die das Verhalten von Unternehmern im Wettbewerb betreffen. Der Gesetzgeber gibt Unternehmen einen einheitlichen Rahmen für ihr Handeln am Markt. Dies betrifft vornehmlich die Werbung, also die Selbstdarstellung eines Unternehmens. Aufgabe des Wettbewerbsrechts ist die Sicherstellung der Lauterkeit des Wettbewerbs und der Schutz des Verbrauchers vor manipulativen oder irreführenden Werbemaßnahmen. Dabei ist jeder Unternehmer in der Pflicht sich selbst die notwendige Kenntnisse der Rechtslage für die Angebote seines Unternehmens zu verschaffen.

Das Wettbewerbsrecht bietet den Teilnehmern des Marktes die Möglichkeit zur Selbstregulierung. In dem Unternehmen und Wettbewerbsvereine den Markt kontrollieren, fallen die Kosten der Marktüberwachung bei den Marktteilnehmern an, ohne die Allgemeinheit mit Kosten zu belasten.
Rechtsanwalt Christian Kramarz, LL.M., Master of Law (Medienrecht), Fachanwalt für Urheber- und Medienrecht
Christian Kramarz
Rechtsanwalt für Wettbewerbsrecht

Anwalt Wettbewerbsrecht

Ich bin Ihr Anwalt, wenn es darum geht, eine geforderte Unterlassungserklärung nicht vorschnell und impulsiv zu unterzeichnen. Um Abmahnungen schon von vornherein zu vermeiden, sollten Sie Ihren Online Shop und Ihre Webseiten am besten schon überprüft haben, bevor ein Wettbewerber auf die Idee kommt eine Abmahnung auszusprechen. Spätestens wenn eine Abmahnung eingegangen ist, sollten Sie dies zum Anlass nehmen um ihre Werbemaßnahmen zu prüfen.

Reform des UWG 2020

Im Herbst 2020 wurde das UWG reformiert. In Folge der Neuerungen können Wettbewerber in bestimmten Fällen keine kostenpflichtigen Abmahnungen mehr durch einen Anwalt aussprechen lassen.

Welche Fälle das sind, war nach Verabschiedung der Gesetzesnovelle zunächst umstrittten.

Die neugeschaffene Regelung des § 13 Abs. 4 Nr.1 UWG sieht vor, dass der Ersatz erforderlicher Aufwendungen ausgeschlossen ist, wenn im elektronischen Geschäftsverkehr oder in Telemedien begangenen Verstöße gegen gesetzliche Informations- und Kennzeichnungspflichten Gegenstand der Abmahnung sind. 

Mittlerweile hat sich dazu die Ansicht durchgesetzt, dass der Kostenersatz nur für solche Abmahnungen im Wettbewerbsrecht entfällt, die Kennzeichnungspflichten zum Gegenstand haben, die nur in Telemedien oder im elektronischen Geschäftsverkehr begangen werden können. Daran gibt es jetzt wieder Zweifel. 2 Gerichte haben eine andere Beurteilung vorgenommen.

Eine Unterlassungserklärung muss nicht mehr in allen Fällen eine Verpflichtung zur Zahlung einer Vertragsstrafe enthalten. In manchen Fällen ist der Betrag der Vertragsstrafe auf 1.000 € gedeckelt. Ob und wann dies der fall ist, sollte unbedingt ein spezialisierter Rechtsanwalt beurteilen.

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Zum Schutz von Verletzungen der Lauterkeit des Wettbewerbs sind wettbewerbsrechtliche Abmahnungen ein wichtiges Instrument um unlauterem Wettbewerb zu begegnen. Es gibt aber auch Fälle in denen Abmahnungen unberechtigt und missbräuchlich eingesetzt werden. Das Gesetz gegen den unlauteren Wettbewerb (UWG) ist die Rechtsgrundlage zur Ahndung einer Vielzahl von Handlungen, die dem geltenden Recht widersprechen. Voraussetzung jeglicher Ansprüche ist, dass sowohl der Anspruchsteller, als auch der vermeintliche Verletzer gewerblich tätig sind oder jedenfalls beabsichtigen gewerblich tätig zu werden. Wenn Sie eine Abmahnung wegen wettbewerbswidrigen Verhaltens erhalten haben, sollten Sie nicht zögern und mich kontaktieren. Als Rechtsanwalt Wettbewerbsrecht prüfe ich den Fall. Dann muss geklärt werden wie auf die Abmahnung reagiert werden soll.

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Wettbewerbsrecht – Die Parteien des wettbewerbsrechtlichen Streits

Am Anfang jeder Prüfung eines Rechtsanwalts für Wettbewerbsrecht steht die Frage, ob die Parteien überhaupt in einem Wettbewerbsverhältnis stehen.

Parteien eines Streites um die Einhaltung des Wettbewerbsrechts können Wettbewerber sein (§ 8 Abs. 3 Nr. 1 UWG). Wettbewerber sind andere Unternehmen, die gleiche oder ganz ähnliche Waren oder Dienstleistungen am Markt anbieten. Es bedarf eines eines konkreten Wettbewerbsverhältnisses. Bisher hat das Wettbewerbsrecht dabei einen  großzügigen Maßstab angelegt und die Möglichkeit der Verfolgung von Wettbewerbsverstößen auch solchen Unternehmen zugebilligt, die noch in der Vorbereitungsphase für Angebote auf einem bestimmten Markt sind. Mit der Neuregelung des UWG in 2020 soll die Möglichkeit zur kostenpflichtigen Abmahnung nur noch solchen Unternehmen zustehen, die bereits relevant am betreffenden Markt tätig sind.

Ein solches Wettbewerbsverhältnis kann auch dann bestehen, wenn ein eigentlich branchenfremdes Unternehmen sich durch eine geschäftliche Handlung in Wettbewerb zu einem Unternehmen begibt. Dies kann zum Beispiel der Fall sein, wenn ein Unternehmen mit der Aussage wirbt “Blumen statt Onko-Kaffee”. Mit dieser Werbeaussage begibt sich ein Blumenhändler in den Wettbewerb zu einem Kaffeeröster. Ein Wettbewerbsverhältnis kann sich auch aus dem Umstand ergeben, dass eine Partei ein Schutzrecht inne hat und die andere Partei ein dem Schutzrecht entsprechendes Produkt anbietet.

Ein Wettbewerbsverhältnis besteht, wenn die Waren oder Dienstleistungen, die die Parteien anbieten, austauschbar sind. Außerdem muss gewerblich gehandelt werden. Ab wann jemand geschäftlich und nicht mehr privat handelt ist von einer Vielzahl einzelner Faktoren abhängig.

Auf Auktionsplattformen im Internet nehmen private Verkäufer im großen Umfang teil.

Als Rechtsanwalt Wettbewerbsrecht bedarf es daher der vertieften Auseinandersetzung mit der Frage, ab wann ein privater Verkäufer beim Vertrieb von Waren geschäftlich handelt.

Ab wann handelt man im Wettbewerb?

Viele Personen erhalten Abmahnungen von Anwälten im Wettbewerbsrecht, die Verstöße gegen das Wettbewerbsrecht zum Gegenstand haben. Die Abmahnung im Wettbewerbsrecht beruht in der Regel darauf,  dass das abgemahnte Verhalten eine „unlautere geschäftliche Handlung“ im Sinne des § 3 UWG darstelle.

Verkäufer, die regelmäßig im Internet auf Auktionsplattformen auftreten, können häufig schon als Unternehmer im Sinne des § 14 BGB gesehen werden. Denn wer sich zum Absatz seiner gebrauchten Waren einer Internetplattform wie zum Beispiel eBay bedient, bedient sich einer weltweiten Plattform um sein Produkt zum Bestpreis abzusetzen. Es kommt nicht darauf an, ob der Anbieter sich selbst als Verbraucher versteht, beispielsweise weil er die gebrauchte Kleidung seiner Kinder verkauft oder weil er seine Briefmarkensammlung auflöst. Es kommt darauf an, ob der Anbieter im Sinne nachfolgender Definition unternehmerisch handelt. Sobald der Anbieter mit seinem Angebot bei Rechtsgeschäften die Voraussetzungen der Unternehmereigenschaft erfüllt, ist es ihm versperrt, sich darauf zu berufen, Verbraucher nach § 13 BGB zu sein.

Unternehmerbegriff

Nach § 14 BGB ist Unternehmer, wer bei Abschluss eines Rechtsgeschäftes in Ausübung seiner gewerblichen oder selbständigen beruflichen Tätigkeit handelt. Gewerblich ist eine Handlung, wenn am Markt eine Leistung dauerhaft und planmäßig gegen Entgelt angeboten wird.

Nach § 8 Abs. 1 UWG besteht ein Unterlassungsanspruch, wenn eine nach den § 3 UWG oder § 7 UWG unzulässige geschäftliche Handlung vorgenommen wird. § 3 Abs. 1 UWG erklärt unlautere geschäftliche Handlungen als unzulässig, wobei § 2 Abs. 1 Nr. 1 UWG diese als „jedes Verhalten einer Person zugunsten des eigenen oder eines fremden Unternehmens vor, bei oder nach einem Geschäftsabschluss, das mit der Förderung des Absatzes oder der Durchführung eines Vertrags über Waren oder Dienstleistungen objektiv zusammenhängt“, legal definiert.

Weiter muss § 2 Abs. 1 Nr. 6 UWG beachtet werden, der den Unternehmer als „jede natürliche oder juristische Person, die geschäftliche Handlungen im Rahmen ihrer gewerblichen, handwerklichen oder beruflichen Tätigkeit vornimmt, und jede Person, die im Namen oder Auftrag einer solchen Person handelt“, definiert.

Damit finden sich die Begriffe „gewerbliche Tätigkeit“ sowohl in § 2 UWG, als auch in § 14 BGB. 

Am 04.10.2018 hat sich der Europäische Gerichtshof in der Rechtssache C105/17 mit der Frage auseinandergesetzt, ab wann ein Anbieter als “Gewerbetreibender” bzw. “Unternehmer” anzusehen ist. Bei einer natürlichen Person, die gleichzeitig eine Reihe von Anzeigen, in denen neue und gebrauchte Waren zum Verkauf angeboten werden, auf einer Website veröffentlicht, soll dies nach Auffassung des Gerichts nur dann der Fall sein, wenn diese Person im Rahmen ihrer gewerblichen, handwerklichen oder beruflichen Tätigkeit handelt, ob dies der Fall ist, ist anhand aller relevanten Umstände des Einzelfalls zu prüfen. Die Entscheidung darüber obliegt dem jeweiligen nationalen Gericht.

Tritt eine Person als Unternehmer im Rechtsverkehr auf, hat diese bei Warenangeboten im Internet die verbraucherschützenden Normen wie beispielsweise §§ 355 BGB, 5 TMG, 475 Abs. 1 BGB, sowie die Informationspflichten des EGBGB zu beachten.

Trotz der Streichung des Verweises auf die Unternehmereigenschaft nach dem BGB sieht die Rechtsprechung die gewerbliche Tätigkeit in Zusammenhang mit wettbewerbsrechtlichen Klagen von Mitbewerbern von der unternehmerischen Tätigkeit als mit umfasst an, sodass diese weiterhin einheitlich zu behandeln ist.

Da die geschäftliche Handlung und die gewerbliche Tätigkeit einheitlich zu behandeln sind, kann es auch steuerrechtliche Auswirkungen haben, wenn eine geschäftliche Handlung vorliegt. Die steuerrechtlichen Aspekte sollen hier aber unberücksichtigt bleiben.

Anforderungen an die geschäftliche Handlung

Genaue Vorgaben, ab wann eine Handlung als geschäftlich anzusehen ist, sind von der Rechtsprechung nicht vorgegeben worden. Grund dafür ist, dass in jedem Fall eine Einzelfallbetrachtung vorgenommen wird, wobei die Gesamtumstände beachtet werden müssen.

Dies hat der BGH bereits im Jahr 2008 klar gestellt:

„Ob ein Anbieter von Waren auf einer Internet-Plattform im geschäftlichen Verkehr oder im privaten Bereich handelt, ist aufgrund einer Gesamtschau der relevanten Umstände zu beurteilen. Dazu können wiederholte, gleichartige Angebote, gegebenenfalls auch von neuen Gegenständen, Angebote erst kurz zuvor erworbener Waren, eine ansonsten gewerbliche Tätigkeit des Anbieters, häufige sogenannte Feedbacks und Verkaufsaktivitäten für Dritte rechnen.“

BGH, Urteil vom 4. 12. 2008, Az. I ZR 3/06- Leitsatz.

Da eine Gesamtschau vorgenommen wird, kann keine allgemeingültige Aussage getroffen werden. Jedoch sollen die wesentlichen Punkte herausgearbeitet werden, die eine geschäftliche Handlung begründen können.

Teilweise führen mehrere Indizien zur Vermutung einer geschäftlichen Handlung, teilweise folgt bereits aus wenigen Umständen eine tatsächliche Vermutung einer geschäftlichen Handlung. Sobald die Vermutung einer geschäftlichen Handlung vorliegt, hat der Beklagte/ Abgemahnte diese Vermutung im Rahmen der sekundären Darlegungs- und Beweislast zu widerlegen. Die Widerlegung wird umso schwerer fallen, umso mehr der folgenden Indizien einschlägig sind.

Handeln im geschäftlichen Verkehr – Beispiele aus der Rechtsprechung

Als Indizien für die Vermutung wurden wiederholte Angebote, gleichartiger Waren gesehen. Diese Vermutung hat der BGH als ausreichend erachtet, wenn im Zeitraum von 10 Monaten 74 Bewertungen abgegeben wurden (BGH, Urteil vom 4.12.2008, Az. I ZR 3/06, Rn. 31). In diesem Urteil hat der BGH Rückschlüsse von den Bewertungen auf die getätigten Verkäufe gezogen. Als weiteres Indiz wurde es angesehen, wenn Gegenstände Dritter verkauft worden sind. Zudem deutet die Konzentration auf wenige Produktbereiche auf ein Handeln im geschäftlichen Verkehr hin.

Bereits bei 60 Bewertungen in einem Jahr wurde eine geschäftliche Handlung angenommen (OLG Hamm, Urteil vom 17.01.2013, Az.4 U 147/12, Rn. 38). Bei den verkauften Gegenständen handelte es sich immer um gleichartige. Weiter war der Kaufgegenstand „neu“ bzw. „neuwertig“. Der Hinweis, dass auch größere Mengen gekauft werden können sprach zusätzlich für ein gewerbsmäßiges Handeln.

Das OLG Hamburg nahm eine geschäftliche Handlung bei 242 Bewertungen in 2 Jahren an (OLG Hamburg, Beschluss vom 27.02.2007, Az. 5 W 7/07). Schon allein bei diesem Ausmaß konnte eine geschäftliche Handlung angenommen werden. Weiter wurde noch als Indiz genommen, dass der Verkäufer mit gleichartiger bzw. sachlich in Zusammenhang stehender Waren in großem Umfang geworben hat.

39 Transaktionen in einem Zeitraum von fünf Monaten übersteigen den Rahmen dessen, was im privaten Verkehr üblich ist (LG Berlin, Urteil vom 09.11.2001, Az. 103 O 149/01).

Handelt es sich bei der angebotenen Ware um Neuware, so wird die Vermutung weiter verstärkt (OLG Braunschweig, Urteil vom 08.02.2012, Az. 2 U 7/11, Rn. 38). Hier wurde das Vorliegen einer geschäftlichen Handlung jedoch abgelehnt. Grund war zum einen, dass es sich bei den verkauften Gegenständen nicht um gleichartige Waren, sondern um Einzelstücke handelte. Zum anderen konnte der Beklagte Gründe anführen, warum es zu den Verkäufen gekommen ist.

Wird Neuware verkauft, ist dies als erhebliches Indiz für eine geschäftliche Tätigkeit, wenn diese zum Zwecke des Weiterverkaufs zunächst selbst erworben wird (LG Hanau, Urteil vom 28.09.2006, Az. 5 O 51/06, Rn. 26). Dies ist jedenfalls dann der Fall, wenn es mit einer gewissen Regelmäßigkeit geschieht. Eine solche Regelmäßigkeit ist zumindest bei einer Anzahl von 25 Verkäufen anzunehmen.

Bei teurer Ware mit einem Kaufpreis von mindestens 500 € wurde bereits ab 10 Verkaufsgegenständen eine geschäftliche Tätigkeit angenommen (LG München, Urteil vom 07.04.2009, Az. 33 O 1936/08). Da es sich hierbei aufgrund des hohen Preisniveaus um keine Alltagsverkäufe handelte, waren an die Anzahl der getätigten Verkäufe keine hohen Anforderungen zu stellen.

Der Verkauf von Bekleidung als Neuware in verschiedenen Größen kann eine geschäftliche Handlung begründen, da dies nicht als „Aufräumen des Kleiderschrankes“ angesehen werden kann. Solche Verkäufe können nur dadurch geschehen sein, dass sich die Beklagte neue Ware verschafft hat in der Erwartung, diese zu einem höheren als zum Einkaufspreis vertreiben zu können (LG Hannover, Beschluss vom 15.03.2005, Az. 18 O 115/05).

Eine tatsächliche Vermutung dafür, dass die Verkaufstätigkeit den privaten Bereich verlassen hat und als geschäftlich einzustufen ist, wird bereits ab 10 Verkaufsgegenständen angenommen, wenn es sich hierbei um neuwertige Markenware handelt (LG Frankfurt a.M., Beschluss vom 08.10.2007, Az. 2/03 O 192/07 – Leitsatz). Die Anzahl verkaufter neuer oder jedenfalls neuwertiger Bekleidungsstücke lässt sich nach der Lebenserfahrung mit einem privaten Gelegenheitsverkauf nicht erklären.

Nach dem OLG Frankfurt ist eine Verkäufertätigkeit regelmäßig als Unternehmertätigkeit im Sinne des § 3 Abs. 1 UWG anzusehen, der Anbieter als „Powerseller“ registriert ist (OLG Frankfurt, Urteil vom 21.03.2007, 6 W 27/07 – Leitsatz; AG Bad Kissingen, Urteil vom 04.04.2005, Az. 21 C 185/04). Da aber die Registrierung als „Powerseller“ freiwillig ist, darf allein aus diesem Umstand nicht die Schlussfolgerung gezogen werden, dass eine geschäftliche Handlung vorliegt. Es ist vielmehr der Dauer und dem Umfang der Verkaufstätigkeit wesentliche Bedeutung zuzumessen.

Die Tatsache, dass der Anbieter auch ansonsten gewerblich tätig ist, deutet ebenfalls auf eine geschäftliche Tätigkeit hin (OLG Köln, Beschluss vom 08.05.2014, Az. 6 U 64/14, Rn. 5). Hier wurde zusätzlich auf den Umfang der Verkaufstätigkeit abgestellt.

Als ein weiteres gewichtiges Indiz für das Vorliegen einer geschäftlichen Tätigkeit wird von der Rechtsprechung angesehen, wenn die Seite, auf der der Artikel angeboten ist, professionell gestaltet ist (LG Dessau-Roßlau, Urteil vom 11.01.2017, Az. 3 O 36/16 – Leitsatz). Es ist das gesamte Erscheinungsbild der von den getätigten Verkäufen heranzuziehen. Wichtig war hierbei aber auch der Umfang der Verkaufstätigkeit, sowie, dass es sich bei den Gegenständen um Neuwaren gehandelt hat.

Bei der Auflösung einer Privatsammlung hat das OLG Hamburg eine geschäftliche Handlung beim Verkauf von 688 Gegenständen verneint. Dies wurde damit begründet, dass ausschließlich jeder Verkauf aus der Privatsammlung stammte und die Angebote nicht immer wieder neu eingestellt wurden, sondern alle Gegenstände in einem Zug verkauft worden sind (OLG Hamburg, Beschluss vom 21.02.2011, Az. 5 W 22/11).

Auch der BFH erkennt an, dass bei Auflösungen von Privatsammlungen keine geschäftliche Handlung vorliegt. Dies aber nur, wenn die eigene Sammlung verkauft wird. Ein Verkauf von 140 Pelzmänteln für andere Personen ist als typische unternehmerische Tätigkeit anzusehen. Weiter ist noch zu berücksichtigen, ob es sich bei den verkauften Gegenständen um Gebrauchsgegenstände oder Sammlerstücke handelt (BFH, Urteil vom 12.8.2015, Az. XI R 43/13).

 

Wesentliches Element der Rechtsprechung ist der Umfang sowie die Dauer der Erwerbstätigkeit. Sowohl bei Gegenständen, die aufgrund ihres Wertes nicht mehr als Alltagsgeschäft anzusehen sind, als auch bei Neuware, insbesondere wenn es sich hierbei um Markenware handelt, sind keine hohen Anforderungen an die Rechtsprechung gestellt, eine geschäftliche Tätigkeit anzunehmen.

Je höher die Anzahl der verkauften Gegenstände liegt, umso weniger kommt es auf die Dauer der Erwerbstätigkeit an.

Abmahnbefugnis von Verbänden

Der Gesetzgeber gibt rechtsfähigen Verbänden, die die Förderung gewerblicher oder selbständiger beruflicher Interessen zum Zweck haben und denen eine erhebliche Anzahl von Unternehmen angehört, die Waren oder Dienstleistungen auf dem selben Markt wie das abgemahnte Unternehmen vertreiben, dann die Befugnis Wettbewerbsverstöße zu verfolgen und wettbewerbsrechtliche Abmahnung auszusprechen, wenn diese Verbände in personeller und sachlicher Weise so eingerichtet ist, dass er die Interessen seiner Mitglieder tatsächlich wahrnehmen kann (§ 8 Abs. 3 Nr. 2 UWG).

Nach der Regelung das § 8 Abs. 3 Nr. 3 UWG haben auch qualifizierte Einrichtungen, die in eine Liste beim Bundesjustizministerium oder der europäischen Kommission eingetragen sind, das Recht Wettbewerbsverstöße zu verfolgen. 

Aber ab dem 01.12.2021 erhält § 8 Abs. 3 Nr. 2 UWG eine neue Fassung. Ab diesem Zeitpunkt können nur noch Einrichtungen, die in eine  Liste der qualifizierten Wirtschaftsverbände nach dem neuen § 8b UWG eingetragen sind, Abmahnungen im Wettbewerbsrecht aussprechen. Eine erste Fassung dieser Liste wurde veröffentlicht. Zukünftig wird bei Abmahnung eines Verbandes stets als Erstes zu prüfen sein, ob der Verband in die Liste eingetragen ist.

Schließlich haben noch die Industrie- und Handelskammern und die Handelskammern die Möglichkeit Wettbewerbsverstöße zu verfolgen und wettbewerbsrechtliche Abmahnungen auszusprechen.

Erforderlichkeit einer Abmahnung

Der Gesetzgeber gibt allen diesen Anspruchsberechtigten die Möglichkeit wettbewerbsrechtliche Abmahnungen auszusprechen und Wettbewerbsverstöße zu verfolgen. Die Anspruchsberechtigten haben die Wahl: Entweder sie gehen direkt vor Gericht oder sie sprechen zunächst eine wettbewerbsrechtliche Abmahnung aus. Der Gesetzgeber möchte, dass vor der Inanspruchnahme der Gerichte eine Abmahnung ausgesprochen wird (§ 12 Abs. 1, S.1 UWG). So sollen die Parteien dazu gebracht werden den Versuch zu unternehmen ihren Streit außergerichtlich beizulegen. Wird keine Abmahnung ausgesprochen und direkt ein Gericht in Anspruch genommen, trägt der Kläger das Risiko, dass die Gegenseite einen Unterlassungsanspruch sofort anerkennt. Die Konsequenz ist dann, dass der Rechtsstreit für den Kläger zwar gewonnen wird. Dem Kläger werden dann aber aufgrund der Vorschrift des § 93 ZPO die Kosten des Rechtsstreits auferlegt.

Es ist also dringend zu empfehlen eine Abmahnung auszusprechen, bevor ein Gericht angerufen wird.

In diesem Text finden Sie Informationen zu den Voraussetzungen einer Abmahnung im Wettbewerbsrecht und Sie erhalten einen Überblick zu den Kosten, die sich aus einer solchen Auseinandersetzung ergeben können. Nach dem außergerichtlichen Verfahren droht unter Umständen ein Gerichtsverfahren. Zu den Möglichkeiten in diesem Verfahrensstadium informieren wir hier. Wir liefern Ihnen auch eine aktuelle Übersicht gerichtlicher Entscheidungen im Wettbewerbsrecht und geben Tipps für das Verhalten in der Auseinandersetzung.

Risiko Unterlassungserklärung

Wenn sich Abgemahnte bei mir melden, stehen häufig nur die Kosten im Fokus des Interesses. Dabei wird übersehen, dass das tatsächliche Risiko von der strafbewehrten Unterlassungserklärung ausgeht, die stets zur Meidung eines Gerichtsverfahrens abgegeben werden soll. Eine Unterlassungserklärung bindet den Versprechenden lebenslang. Wird die Erklärung im Namen der Firma abgegeben, geht die Verpflichtung aus der Unterlassungserklärung auf den Erwerber über.

Eine Unterlassungserklärung sollte daher NIE voreilig abgegeben werden.

Die Vertragsstrafe, die bei Verstoß gegen eine Unterlassungserklärung im Wettbewerbsrecht zu zahlen ist, bewegt sich regelmäßig im Bereich von mehreren tausend Euro. Nach Abgabe der Unterlassungserklärung kann man sich nicht mehr darauf berufen, dass die Erklärung so nicht hätte abgegeben werden müssen. Was vertraglich vereinbart wurde galt lange unumstößlich. Heute hat der Gesetzgeber daran in bestimmten Fällen Korrekturen vorgenommen.

Entscheidungen zum Wettbewerbsrecht

Das Wettbewerbsrecht ist immer wieder neuen Herausforderungen ausgesetzt. Für einen Rechtsanwalt im Wettbewerbsrecht ist es daher unerlässlich die Rechtsprechung im Wettbewerbsrecht zu verfolgen. 

Werbung mit Alleinstellungsmerkmal

Das OLG Celle (Urteil vom 04.09.2018, Az. 13 U 77/18) hat es verboten, das Abnehm-Produkt „Almased“ mit der Werbeaussage „Almased…Das Original“ zu bewerben. Das Gericht sah in dieser Art der Werbung eine verbotene Werbung mit einem Alleinstellungsmerkmal und damit die Gefahr einer Irreführung im Sinne des § 5 Abs. 1 Satz 2 Nr. 3 UWG. Da ähnliche Abnehm-Produkte verfügbar sind, die zudem schon länger am Markt sind erachtete das Gericht die Werbung als unwahr. Die Entscheidung des Gerichtes nicht rechtskräftig. Wie die Wettbewerbszentrale mitteilt, hat der Hersteller des Produkts Almased der Wettbewerbszentrale aufgeben lassen Hauptsacheklage zu erheben.

Preisangabenverordnung und eBay Minigalerieansicht

Immer wieder sind Bestimmungen der sogenannten Preisangabenverordnung (PangVO) Gegenstand wettbewerbsrechtliche Auseinandersetzungen und entsprechender Abmahnungen. Zu der Frage, ob in der von der Internetplattform eBay vorgehaltenen Mini-Galerieansicht Preisangaben zu machen sind, werden gegensätzliche Meinungen vertreten.

Das Amtsgericht Bad Iburg hatte dazu im Jahr 2015 entschieden, dass den Händler, der die Produkte, die in der Mini Galerieansicht angezeigt werden, anbietet, die Pflicht trifft dort auch die entsprechenden Preisangaben gemäß der Preisangabenverordnung zu machen (AG Bad Iburg, Urteil vom 11.11.2015, Az: 4 C 390/15).

In einer neueren Entscheidung des Oberlandesgerichts Stuttgart (OLG Stuttgart, Urteil v. 15.02.2018, Az. 2 U 96/17) hat das Gericht hingegen entschieden, dass es sich bei der Mini Galerieansicht eben nicht um ein Angebot im Sinne von § 2 Abs. 1 PangVO handelt. Es gebe daher keine Pflicht in der Mini Galerieansicht Grundpreisangaben zu machen.

SEPA-Diskriminierung

Die SEPA Verordnung der Europäischen Union (Verordnung (EU) Nr. 260/2012) schreibt vor, dass der Empfänger eine Zahlung im SEPA-System nicht vorgeben darf in welchem Land der SEPA-Zahler sitzt. Bestimmt ein Anbieter zum Beispiel im Rahmen seiner allgemeinen Geschäftsbedingungen, dass er lediglich von deutschen Konten Forderung einzieht, verstößt diese vertragliche Bestimmung gegen diese europäische Regelung. Als sogenannte Marktverhaltensregelung kann ein solcher Verstoß gegen das Gesetz durch Wettbewerbsverbände oder Wettbewerber abgemahnt werden.

Das Landgericht Düsseldorf (LG Düsseldorf, Urteil vom 31.08.2018, Az. 38 O 35/18) bestätigte nun in einem Verfahren der Wettbewerbszentrale, dass solche Bestimmungen in AGB rechtswidrig sind. Die Entscheidung ist noch nicht rechtskräftig.

Einfach mehr Frische

Am 31.7.2018 hat das Landgericht Duisburg unter dem Aktenzeichen 22 O 4/18 entschieden, dass ein großer deutscher Lebensmitteldiscounter nicht unter der Überschrift „Einfach mehr Frische” für Alaska- Seelachsfilet werden darf, wenn die Ware zuvor tiefgefroren gewesen ist. Solches Verhalten sei irreführend. Die Entscheidung ist noch nicht rechtskräftig.

Refurbished Certificate

Das Landgericht München I entschied am 30.7.2018 unter dem Aktenzeichen 33 O 12885717, dass es gegen das Wettbewerbsrecht verstößt, gebrauchte Waren (hier: Handys) beim Angebot auf einer Internet Verkaufsplattform als gebraucht zu kennzeichnen. Auch die Kennzeichnung mit dem Zusatz “Refurbished Certificate”. Nach Auffassung der Münchner Richter wird der Zusatz von den angesprochenen Personen nicht als Hinweis auf gebraucht Ware verstanden, daher handelt es sich um eine Täuschung über wesentliche Merkmale der Ware im Sinne von § 5 Abs. 1 Nr. 1 UWG. Das Urteil ist nicht rechtskräftig.

Waschmittelproben

Das Landgericht Frankfurt entschied am 14.8.2018 unter dem Aktenzeichen 3-06 O 8/18, dass die Werbeaktion eines großen Waschmittelherstellers, bei der Behältnisse mit Flüssigwaschmittel (sogenannte Pods) ungefragt in die Briefkästen von Verbrauchern eingeworfen wurden, unzulässig ist. Tragender Grund war dabei der Umstand, dass diese Waschmittel Pods Hautreizungen und Augenschäden verursachen können und daher nicht in die Hände von Kindern geraten sollen. Ferner sind diese Waschmittel Pods in einigen Gemeinden als Sondermüll zu entsorgen. Das Gericht entschied daher, dass es sich bei einer solchen Werbeform um eine unzumutbare Belästigung handelt und verbot diese Werbung. Das Urteil ist noch nicht rechtskräftig.

Matratzentest

In dem Urteil des Oberlandesgerichts Köln vom 13.4.2018, Az.: 6 U 166/17 hatte das Gericht Gelegenheit zu den Grundsätzen der wettbewerbsrechtlichen Zulässigkeit der Werbung mit Testergebnissen Stellung zu nehmen.

Konkret wurde einem Hersteller von Matratzen verboten, mit einem Testergebnis für eine konkrete Matratze zu werben, wenn es sich bei der konkret getesteten Matratze nicht um das Modell handelte, das tatsächlich getestet worden war.

Bei der Werbung mit Testergebnissen sind die hergebrachten Grundsätze der Rechtsprechung zu berücksichtigen, nämlich, dass eine solche Werbung konkret die Fundstelle des Tests nennen muss oder jedenfalls mit einem deutlichen Sternchenhinweis versehen sein muss, mit dem der Verbraucher schnell zu der Fundstellenangabe geführt wird.

Kennzeichnungspflichten beim Influencer-Marketing

Beim  sog. Influencer-Marketing, also der Werbung durch bekannte Nutzer von sozialen Netzwerken in authentisch wirkenden Postings in sozialen Medien, ist die Kennzeichnungspflicht für werbende Beiträge zu beachten. Dazu hat die Wettbewerbszentrale einen Leitfaden veröffentlicht.

Das LG Berlin hatte im Mai 2018 über einen Fall einer Bloggerin zu entscheiden, die ebenfalls solche Postings platzierte (LG Berlin, Urteil vom 24. Mai 2018, Az. 52 O 101/18). Die Besonderheit war aber, dass die Bloggerin ausdrücklich in das Verfahren einführte, dass sie für die Beiträge kein Geld und auch kein Produktsponsoring erhalten hatte. Für einige der angepriesenen Produkte konnte sogar der Nachweis geführt werden, dass diese selbst erworben worden waren. Das Gericht kam aber auf Grund einer Gesamtabwägung zu dem Urteil, dass die Bloggerin geschäftlich gehandelt hat und daher gemäß § 5 Abs. 6 UWG zur Kennzeichnung der Beiträge verpflichtet ist. Ausschlaggebend war dabei, dass die Bloggerin den Sitz einer Werbeagentur als ihre Adresse angab, ihr Account mehr als 50.000 Follower hatte, die gezeigten Produkte jeweils mit dem Hersteller verlinkt worden waren und das ein Interview der Bloggerin vorlag, aus dem sich ergab, dass sie nur private Sachen nicht ins Internet tragen möchte.

Das Kammergericht hat in seiner Entscheidung vom 11.10.2017 -5 W 221/17- ausgeführt, dass jedenfalls derjenige, der in seinem Instagram-Auftritt Produkte präsentiert und dabei Links zu Internetauftritten der betreffenden Unternehmen setzt und dafür Entgelte oder sonstige Vorteile wie beispielsweise Rabatte oder Zugaben erhält, sei es auch nur durch kostenlose Übersendung der präsentierten Produkte, geschäftlich zur Förderung fremden Wettbewerbs handelt (LG Berlin, Urteil vom 24. Mai 2018 – 52 O 101/18 –, Rn. 27, juris).

sofortueberweisung.de

Am 18.07.2017 hat der Bundesgerichtshof entschieden, dass es unrechtmäßig ist, wenn die DB Vertrieb AG bei Ihrer Internetplattform start.de als einziges Zahlungsmittel sofortueberweisung.de anbietet. Bei dem Bezahlverfahren soll der Kunde PIN und TAN eingeben und dann prüft die Software den Kontostand, den Verfügungsrahmen und ob der Kunde noch andere Konten hat. Damit ist der Kunde laut der Pressemitteilung des VZBV dazu gezwungen gegen das Verbot der eigenen Bank zu verstoßen, sensible Daten, wie PIN und TAN nicht an Dritte herauszugeben.

Überblick über die einzelnen Bestimmungen des Gesetzes gegen den unlauteren Wettbewerb

§ 4 UWG

§ 4 UWG konkretisiert den unbestimmten Rechtsbegriff der Unlauterkeit etwas genauer. Hierbei wird speziell auf den Schutz der Mitbewerber eingegangen.

§ 4 Abs. 1 UWG

Einem Unternehmen muss es grundsätzlich möglich sein, andere Marktteilnehmer kritisieren zu können. Doch die Grenze der zulässigen Kritik hört bei Verunglimpfung und Herabsetzung auf. Der Zweck von § 4 Abs. 1 UWG besteht darin, die Wettbewerbsinteressen, sowie das Interesse an einem Unverfälschten Wettbewerb zwischen Mitbewerbern zu schützen. Ein Verstoß gegen Absatz 1 setzt dementsprechend voraus, dass die Handlung dazu geeignet ist, die wettbewerblichen Interessen des Mitbewerbers zu beeinträchtigen. (vgl. Köhler/Bornkamm/Feddersen/Köhler UWG § 4, 38. Auflage 2020, Rn. 1.2)

So sind schon kleine Äußerungen in Internetblogs wie „Elektronik auf Einsteigerniveau“ oder „in mm ablesbare Erfindungshöhe“ unlauter, entschied das OLG München am 09.03.2006. (Az. 6 U 5757/04). Hier klagte die Herstellerin von Elektronikartikeln gegen einen Mitbewerber auf Unterlassung. In den Entscheidungsgründen heißt es, dass diese Äußerungen sich nicht nur auf die Elektroartikel an sich beziehen, sondern auch auf die Klägerin als Person. Durch diese „Negativpropaganda“ wird hier nicht nur das Ansehen in Fachkreisen, sondern auch in Verbraucherkreisen geschädigt, was die Absatzmöglichkeiten der Klägerin erheblich beeinträchtigt.

§ 4 Abs. 2 UWG

Im Gegensatz zu Absatz 1 schützt Absatz 2 die Unternehmer Verbreitung unwahrer Tatsachenbehauptungen (auch Anschwärzung). Unter solchen versteht man inhaltlich überprüfbare, dem Beweis zugängliche Aussagen über geschäftliche Verhältnisse. Anders als in Absatz 1 wird hier keine Verunglimpfung oder Herabsetzung vorausgesetzt.

§ 4 Abs. 3 UWG

In Absatz 3, dem lauterkeitsrechtlichen Nachahmungsschutz, werden 3 Tatbestände der unlauteren Produktnachahmung aufgezählt. Ihr gemeinsamer Zweck ist es, dass Leistungsergebnis eines Mitbewerbers vor unlauterer Nachahmung zu schützen.

Nach aktueller Rechtsprechung (OLG München, Urteil v. 04.07.2019 – 29 U 533/18) ist der Vertrieb einer Nachahmung unlauter, wenn das nachgeahmte Produkt über wettbewerbliche Eigenart verfügt und besondere Umstände, wie die gezielte Täuschung über die Herkunft des Produktes, vorliegen. Die besonderen Umstände können bei genauen Nachbildungen vernachlässigt werden.

Ein Produkt verfügt über wettbewerbliche Eigenart, wenn bestimmte Merkmale des Produktes dazu geeignet sind, die interessierten Verkehrskreise auf dessen Herkunft hinzuweisen. Für die Bestimmung der wettbewerblichen Eigenart ist stets der Gesamteindruck maßgebend (vgl. OLG München a. a. O., – Faltbare Handtasche Rn. 24).

Eine Nachahmung liegt vor, wenn das umstrittene Produkt dem Originalen so ähnlich ist, dass es sich in ihm wiedererkennen lässt. Hier kommt es auf die prägenden Merkmale, die die wettbewerbliche Eigenart ausmachen an (vgl. OLG München a. a. O., – Faltbare Handtasche Rn. 35).

§ 4 Abs. 4 UWG

Der Tatbestand des 4. Absatzes ist sehr knapp formuliert. Demnach handelt unlauter, wer Mitbewerber gezielt behindert.

Unter einer Behinderung versteht man hier jede „Beeinträchtigung der wettbewerblichen Entfaltungsmöglichkeiten“ (BGH, Urteil v. 17.05.2001 – I ZR 216/99 Rn. 17).

Trotz des sehr knappen Tatbestandes, wird dennoch ein sehr breites Spektrum an unlauteren Behinderungen abgedeckt. So werden hier Beispielsweise Boykottaufrufe (OLG Frankfurt am Main, Urteil v. 18.06.2015 – 6 U 46/14) sowie unbefugte Nachahmungen als gezielte Behinderung angesehen (BGH, Urteil v. 20.09.2018 – I ZR 71/17).

4a UWG

4a UWG schützt in erster Linie die geschäftliche Entscheidungsfreiheit der Verbraucher vor unangebrachten Mitteln der Beeinflussung von außen. Die 3 Mittel der Beeinflussung sind nach Absatz 1 Belästigung, Nötigung und sonstige unzulässige Beeinflussungen.

Eine unzumutbare Belästigung stellt jede geschäftliche Handlung dar, die dem Empfänger aufgedrängt, und von einem Großteil der Verbraucher als unerträglich empfunden wird (vgl. BGH, Urteil v. 03.03.2011 – I ZR 167/09, Rn. 23aa). Darunter fallen beispielsweise ungebetene Hausbesuche oder hartnäckige Telefonanrufe.

Bei der Belästigung geht es also speziell darum, Verbraucher vor Entscheidungen zu schützen, die sie nur treffen um den Eingriffen der Unternehmen zu entgehen. Bei Nötigung oder sonstiger unzulässiger Beeinflussung will man den Verbraucher davor schützen, sich dem Willen des Unternehmens zu unterwerfen.

Eine Nötigung liegt vor, wenn der Verbraucher durch Drohung oder Gewalt dazu gedrängt wird etwas zu tun, was er unter normalen Umständen nicht getan hätte. Hierbei muss der ausgeübte Druck des Unternehmens so stark sein, dass der Verbraucher entweder keine Wahl hatte, sich anders zu entscheiden, oder seine Entscheidungsfreiheit massiv eingeschränkt wird (vgl. Köhler/Bornkamm/Feddersen/Köhler UWG § 4a, 38 Auflage 2020, Rn. 1.49). Dies könnte schon bei einer Mahnung mit Hinweis auf Übermittlung der Kundendaten an die SCHUFA vorliegen (BGH, Urteil v. 19.03.2015 – I ZR 157/13).

Eine unzulässige Beeinflussung liegt vor, „wenn der Unternehmer eine Machtposition gegenüber dem Verbraucher oder sonstigen Marktteilnehmer zur Ausübung von Druck, auch ohne Anwendung oder Androhung von körperlicher Gewalt, in einer Weise ausnutzt, die die Fähigkeit des Verbrauchers oder sonstigen Marktteilnehmers zu einer informierten Entscheidung wesentlich einschränkt“ (§ 4a I Nr. 3 UWG). Eine solche Beeinflussung könnte beispielsweise bei zeitlich befristeten Angeboten vorliegen, wenn die Angebote kurzfristig genug sind, um den Käufer bei der Kaufentscheidung unter Druck zu setzen (BGH, Urteil v. 31.03.2010 – I ZR 75/08 Rn. 15).

§ 5 UWG

5 UWG schützt die Verbraucher und sonstigen Marktteilnehmer vor irreführenden geschäftlichen Handlungen. Hierbei greift das UWG nicht nur in Fällen ein, in den die irreführende Handlung tatsächlich vollzogen wurde, sondern schon wenn eine geschäftliche Handlung zur Irreführung geeignet ist.

Insbesondere bei irreführender Werbung spielt § 5 UWG eine große Rolle. Demnach darf die geschäftliche Handlung keine unwahren, oder sonstige zur Täuschung geeigneten, Angaben enthalten, die den Marktteilnehmer oder Verbraucher zu einer geschäftlichen Entscheidung bewegen, die er sonst nicht vorgenommen hätte. Absatz 1 zählt hier die verschiedenen Fallgruppen auf.

§ 5 Abs. 1 Nr. 1 UWG Merkmale der Ware

Diese Regelung befasst sich mit den wesentlichen Merkmalen der angebotenen Waren oder Dienstleistungen. Hier soll es keine falschen Versprechungen des Unternehmers bezüglich der Beschaffenheit der Ware gegenüber dem Verbraucher geben. Auch Testsiegel sagen etwas über die Beschaffenheit eines Produktes aus. Demnach darf mit ihnen nur geworben werden, wenn sie rechtmäßig erworben und überprüft wurden. Und auch hier spielt die Transparenz gegenüber den Kunden eine große Rolle, sollte aus dem Siegel nicht hervorgehen, wann es vergeben und was getestet wurde, stellt dies einen Wettbewerbsverstoß da (BGH, Urteil vom 21.07.2016 – I ZR 26/15).

§ 5 Abs. 1 Nr. 2 UWG Verkaufsanlass

Dieser Abschnitt bezieht sich auf den Anlass des Verkaufes. Darunter fallen beispielsweise besondere Rabattaktionen, bei denen dem Kunden suggeriert wird, er hätte besondere Preisvorteile (BGH, Urteil v. 07.07.2011 – I ZR 181/10).

§ 5 Abs. 1 Nr. 3 UWG Unternehmensidentität

Diese Norm soll die Verbraucher vor falscher Selbstdarstellung des Unternehmers schützen. Demnach sind Angaben, die dazu geeignet sind das Unternehmen mit einem anderen zu verwechseln unlauter. Außerdem sind falsche Aussagen über Umsatz, Firmensitz, generelle Firmengröße usw. unzulässig, wenn sie dazu führen können, dass der Verbraucher falsche Schlüsse über das Unternehmen zieht.

§ 5 Abs. 1 Nr. 4 UWG Sponsoring und Zulassung

Bei Sponsoring kommt es hauptsächlich auf die Transparenz gegenüber den Verbrauchern an. Hier ist es beispielsweise unlauter zu behaupten man sei Sponsor eines bestimmten Vereines oder würde von einer bestimmten Firma gesponsert werden.

Außerdem sind irreführende Angaben über die Zulassungen eines Unternehmens stets unlauter. Hierzu zählen die Bezeichnungen zulassungspflichtiger Unternehmen (Banken) oder Unternehmer (Rechtsanwälte, Ärzte) (Köhler/Bornkamm/Feddersen UWG § 5, 38. Auflage 2020, Rn. 5.6).

 § 5 Abs. 1 Nr. 5 UWG Notwendigkeit von Leistungen

Hier liegt eine Irreführung vor, wenn dem Kunden suggeriert wird, er bräuchte die beworbene Leistung (beispielsweise ein Ersatzteil), obwohl er dies tatsächlich nicht braucht.

§ 5 Abs. 1 Nr. 6 UWG Verhaltenskodex

Sollten sich Firmen einem bestimmten Verhaltenskodex unterwerfen, so haben Sie ihn auch zu befolgen. Unter Kodex versteht man Bestimmungen, die das Verhalten von Unternehmen in Wettbewerb regeln, unlauterem Verhalten entgegenwirken und Wettbewerbsförderndes Verhalten anregen sollen (vgl. Bornkamm/Feddersen UWG § 5, 38. Auflage 2020, Rn. 7.1). Weichen die Handlungen der Firmen von den Verhaltensregeln ab, kann dies einen Wettbewerbsverstoß darstellen (BGH, Urteil v. 09.09.2010 – I ZR 157/08).

§ 5 Abs. 1 Nr. 7 UWG Rechte des Verbrauchers

Diese Vorschrift verbietet die Irreführung über die Rechte des Verbrauchers bei Leistungsstörungen. Der Schutzbereich ist weit gefasst, hier werden sämtliche Rechte des Käufers geschützt. Darunter fallen auch Informationsrechte, Garantie- sowie Gewährleistungsrechte und sonstige Nebenleistungen.

Auch vergleichende Werbung kann nach Absatz 2 unlauter sein. Demnach ist eine geschäftliche Handlung irreführend, wenn sie im Zusammenhang mit der Vermarktung von Waren oder Dienstleistungen einschließlich vergleichender Werbung eine Verwechslungsgefahr mit einer anderen Ware oder Dienstleistung oder mit der Marke oder einem anderen Kennzeichen eines Mitbewerbers hervorruft. Viel weiter wird diese Regelung im Gesetz nicht beschränkt, deswegen kommt es hier hauptsächlich auf Rechtsprechungen an. So können auch schon Preisvergleiche mit der Konkurrenz unlauter sein. Hierbei ist es notwendig, dem Verbraucher einen Überblick über die verschiedenen Eigenschaften der Produkte zu geben, und zwar in einem solchen Rahmen, in dem es der Durchschnittsverbraucher erwartet (Dieser Rahmen kann je nach Branche variieren) (OLG Köln, Urteil v. 30.04.2010 – 6 U 194/09).

§ 5 a UWG

Neben der aktiven Irreführung wird auch die Irreführung durch Unterlassen als unlauter angesehen. Zweck von § 5a UWG ist es, wie schon bei § 5 UWG, die Marktteilnehmer sowie die Allgemeinheit vor irreführenden Missachtungen des Wahrheitsgrundsatzes im Wettbewerb zu schützen. Dieser kann hier durch bewusstes weglassen wesentlicher Informationen, die für den Vertragsabschluss von Bedeutung sind, verletzt werden. Nach aktueller Rechtsprechung ist eine Irreführung durch Verschweigen von Tatsachen anzunehmen, wenn der verschwiegenen Tatsache nach der Auffassung des Verkehrs eine besondere Bedeutung zukommt, so dass das Verschweigen geeignet ist, das Publikum in relevanter Weise irrezuführen, also seine Entschließung zu beeinflussen (BGH, Urteil vom 16.11.2017 – I ZR 160/16).

§ 6 UWG

6 UWG dient der Umsetzung der Werbe-RL 2006/114/EG und regelt die Zulässigkeit von Werbevergleichen. Hier werden wieder nicht nur die Mitbewerber, sondern auch die Verbraucher und sonstigen Marktteilnehmer geschützt.

Die Norm ist nicht auf alle geschäftliche Handlungen anwendbar, sondern bezieht sich speziell auf Werbung. Als solche gilt nach Artikel 2 der Werbe-RL „jede Äußerung bei der Ausübung eines Handels, Gewerbes, Handwerks oder freien Berufs mit dem Ziel, den Absatz von Waren oder die Erbringung von Dienstleistungen, einschließlich unbeweglicher Sachen, Rechte und Verpflichtungen, zu fördern.“ Diese Definition ist weit auszulegen. Dementsprechend wird neben der Produktwerbung und Verkaufsangeboten auch die Aufmerksamkeitswerbung geschützt, da sie der Absatzförderung dient (vgl. Köhler/Bornkamm/Feddersen UWG § 6 Rn. 62).

§ 6 Abs. 2 UWG gibt die 6 Unlauterkeitskriterien an. Demnach ist vergleichende Werbung unzulässig, wenn eines dieser Kriterien erfüllt wurde.

Vergleiche von Waren und Dienstleistungen ohne die selbe Zweckbestimmung

§ 6 Abs. 2 Nr. 1 UWG soll Vergleiche zwischen nicht Vergleichbaren Produkten, die für die angesprochenen Verkehrspreise keine wesentlichen Informationen enthalten, unterbinden. Hier handelt unlauter, „wer vergleichend wirbt, wenn der Vergleich sich nicht auf Waren oder Dienstleistungen für den gleichen Bedarf oder dieselbe Zweckbestimmung bezieht“. Es also nicht direkt auf die Identität der Produkte, sondern auf die Substituierbarkeit an (vgl. Ohly/Sosnitza UWG § 6, Auflage 38, 2020, Rn. 43). So kann auch ein Vergleich zwischen nicht identischen Produkten oder zwischen Produkten und Dienstleistungen stattfinden. Hierzu führt der BGH aus, dass vergleichende Werbung nur dann zulässig ist, wenn Eigenschaften verglichen werden, die für die betreffenden Waren wesentlich, relevant und typisch sind. Die Frage, ob sich die Werbung auf eine solche Eigenschaft bezieht, ist dabei stets aus Sicht der angesprochenen Verkehrskreise zu betrachten (BGH, Urteil v. 30.09.2004, I ZR 14/02).

Bezug auf wesentliche, relevante nachprüfbare und typische Eigenschaften

§ 6 Abs. 2 Nr. 2 UWG dient dem Informationsinteresse des Verbrauchers. Sinn und Zweck dieser Regelung ist es, die Werbung so zu gestalten, dass die verschieden vergleichbaren Produkte objektiv gegenüberstellt und dem Verbraucher so deutlich ihre Vorteile aufgezeigt werden. Demnach ist ein Vergleich unlauter, „wenn er nicht objektiv auf eine oder mehrere wesentliche, relevante, nachprüfbare und typische Eigenschaften oder den Preis dieser Waren oder Dienstleistungen bezogen ist.“

Der Begriff der Eigenschaft ist weit zu verstehen. Der BGH führt dazu aus, dass es für eine Eigenschaft maßgebend ist, ob der angesprochene Verkehr daraus eine nützliche Information ziehen kann, die Ihm bei der Kaufentscheidung weiterhilft (BGH, Urteil v. 05.02.2004, I ZR 171/01). Hier kommt es bei der Beurteilung, ob man eine nützliche Information aus dem Vergleich ziehen kann, auf den angesprochenen Personenkreis an.

Auch zu der Frage, wann eine Eigenschaft wesentlich, relevant oder typisch ist, hat der BGH in dem Oben genannten Urteil Stellung bezogen. Demnach ist eine Eigenschaft wesentlich, wenn sie für die Verwendung des Produktes nicht völlig unentbehrlich ist. Relevant ist sie, wenn sie den Kaufentschluss einer größeren Zahl von Verbrauchern beeinflusst und typisch, wenn die Eigenart der verglichenen Produkte deren Zweckbestimmung prägt.

Verwechslungsgefahr

§ 6 Abs. 2 Nr. 3 UWG soll Verbraucher und Mitbewerber vor Verwechslungen durch Werbevergleiche schützen. Eine solche Verwechslungsgefahr liegt vor, wenn der Verbraucher das Produkt mit dem eines anderen Unternehmen verwechseln könnte. Der Begriff der Verwechslungsgefahr ist hier stets Markenrechtlich auszulegen (BGH, Urteil v. 04.02.2010, I ZR 51/08).

Rufausnutzung oder Rufbeeinträchtigung

§ 6 Abs. 2 Nr. 4 UWG schützt vor allem die Mitbewerber vor unlauterer Rufausnutzung oder Beeinträchtigung.

Eine Rufausnutzung liegt nach aktueller Rechtsprechung vor, sobald die angesprochenen Verkehrskreise die verglichenen Kennzeichen in einer Art und Weise assoziieren, die dazu führen kann, dass sie den Ruf der Produkte des Mitbewerbers auf die Produkte des Werbenden übertragen. Hierbei spricht man häufig von einem Imagetransfer (vgl. Köhler/Bornkamm, UWG § 6, Auflage 35, 2017, Rn. 153). Somit gilt beispielsweise die Produktbezeichnung „a la Cartier“ als unlauter, da den Kunden so suggeriert wird, die beworbenen Ohrstecker seien im Stil von Cartier oder von Cartier selbst (BGH, Urteil vom 04.12.2008, I ZR 3/06).

Von einer Beeinträchtigung des Kennzeichens ist auszugehen, wenn es durch den Vergleich Herabgesetzt oder Verunglimpft wird. Dies ist meistens gegeben, wenn der Mitbewerber ein ähnliches oder identisches Zeichen zum Vergleich wählt, dass die Anziehungskraft an Kunden deutlich schmälert.

Bei Kennzeichen handelt es sich hier um Marken, Handelsnamen oder sonstige Unterscheidungszeichen.

Herabsetzung oder Verunglimpfung des Mitbewerbers

§ 6 Abs. 2 Nr. 5 UWG soll die Mitbewerber vor Herabsetzung oder Verunglimpfung ihrer Waren, Dienstleistungen, Tätigkeiten oder persönlichen oder geschäftlichen Verhältnisse bei Vergleichen schützen. In seiner „Vergleichen Sie“ Entscheidung konkretisierte der BGH das Herabsetzungs- und Verunglimpfungsverbot. Hierbei ging es um den Werbespruch „Es handelt sich dabei um hochwertigen designerschmuck zu akzeptablen Preisen“ und die indirekt damit verbundene Aufforderung zum Preisvergleich mit der Konkurrenz. In den Entscheidungsgründen gab der BGH an, dass es für eine Herabsetzung oder Verunglimpfung keinen kritischen Werbevergleich benötigt, sondern das bei dem Werbevergleich „besondere Umstände“, in diesem Fall die Aufforderung zum Vergleich mit anderen Marktteilnehmern, welche negative Auswirkungen auf diese mit sich zieht, vorliegen müssen (BGH, Urteil v. 15.10.1998, I ZR 69/96).

In dem „Gib mal Zeitung“ Urteil spezifiziert der BGH den Spielraum für vergleichende Werbung noch weiter. Hier geht es um einen Werbespot, der die Lesergruppe einer bestimmten Zeitschrift ironisch und sarkastisch darstellt. Hier wird der Spielraum für humorvolle oder ironische vergleichende Werbung Erweitert. In der Entscheidung heißt es, dass eine solche humorvolle Darstellung die Grenzen des zulässigen erst überschreitet, wenn sie von den angesprochenen Verkehrskreisen wirklich als herabwertend angesehen wird (BGH, Urteil v. 01.10.2009, I ZR 134/07).

Maßgeblich für die Frage, ob der Inhalt einer Werbeaussage unangemessen ist oder nicht, ist wieder die Sichtweise des durchschnittlich informierten, aufmerksamen und verständigem Durchschnittsverbrauchers (vgl. MüKoUWG/Menke UWG § 6, Auflage 3, 2020, Rn. 284).

Darstellung als Imitation oder Nachahmung

Nach § 6 Abs. 2 Nr. 6 UWG darf eine Ware oder Dienstleistung bei einem Vergleich nicht als Imitation oder Nachahmung von einem geschützten Kennzeichen dargestellt werden. Die Klausel schützt jedoch nicht vor der Imitation oder Nachahmung selbst, sondern nur vor der Darstellung eines Produktes als Imitation oder Nachahmung.

Der BGH führte dazu in einem Urteil von 2011 aus, dass aus der Werbung einer Imitation klar und deutlich hervorgehen muss, dass lediglich eine Imitation des Mitbewerbers beworben wird. Eine bloße Gleichwertigkeitsbehauptung oder Imitationsbehauptung reicht hier nicht aus. Nicht ausreichend ist es, wenn das Originalprodukt durch die Aufmachung und Bezeichnung mit den Imitaten nur in Verbindung gebracht wird. Auch hier kommt es wieder auf die Sicht der angesprochenen Verkehrskreise an (BGH, Urteil v. 05.05.2011, I ZR 157/09).

Ob die Werbung irreführend ist, oder ob die Produkte hier wirklich Imitationen sind, spielt also keine Rolle. Hier kommt es nur darauf an, ob die beworbenen Produkte als solche dargestellt werden oder nicht (vgl. Köhler/Bornkamm, UWG § 6, Auflage 35, 2017, Rn. 186).

§ 7 UWG

§ 7 UWG schützt Verbraucher und sonstige Marktteilnehmer vor unzumutbaren Belästigungen.

§ 7 Abs. 1 UWG Grundtatbestand

§ 7 Abs. 1 UWG stellt den Grundtatbestand der unzumutbaren Belästigung dar. Demnach ist eine geschäftliche Handlung, durch die ein Marktteilnehmer in unzumutbarer Weise belästigt wird, unzulässig.

Als belästigend zählt jede geschäftliche Handlung, insbesondere Werbung, die dem Empfänger gegen seinen Willen aufgedrängt wird und schon wegen ihrer Art, unabhängig von dem Inhalt, als störend empfunden wird. Davon ist dann auszugehen, wenn der Werbende die Aufmerksamkeit oder die Ressourcen (z.B. Zeit, Arbeitskraft) gegen den Willen des Verbrauchers oder sonstigen Marktteilnehmers in Anspruch nimmt und ihn dementsprechend dazu zwingt, sich mit der Werbemaßnahme auseinanderzusetzen. Also muss ein Eingriff in die private oder geschäftliche Sphäre des Betroffenen vorliegen. Nicht darunter fällt Werbung, die nur wegen ihrem Inhalt als anstößig angesehen wird (vgl. Köhler/Bornkamm/Feddersen, UWG § 7, Auflage 38, 2020, Rn. 19).

Aber nicht jede Belästigung ist gleich unzumutbar. Viele Formen der Werbung stellen eine Belästigung dar, aber Wettbewerb ohne Werbung wäre nicht denkbar. Ob eine Werbung unzumutbar ist, wird im Einzelfall durch eine Interessenabwägung festgestellt. Dafür gelten folgende 5 Grundsätze:

Je größer die Störung, desto wahrscheinlicher ist es, dass die Werbemaßnahme unzumutbar ist. Kleine Belästigungen muss der Verbraucher hinnehmen. Entscheidend für die Frage, ob eine Störung groß oder klein ist, ist der Maßstab eines durchschnittlich empfindlichen und verständigen Adressaten. Eingriffe in die Privatsphäre stellen ein größeres Problem dar, als eine Störung in der Öffentlichkeit. Falls es keine ähnlich effektiven Werbemethoden gibt, auf die der Werbende ausweichen könnte, muss der Verbraucher die Störung hinnehmen. Je mehr Aufwand der Verbraucher betreiben muss, um der Störung zu entgehen, desto weniger ist sie hinnehmbar. Auch der Nachahmungseffekt muss beachtet werden. Hierbei kommt es darauf an, ob andere Werbende mit ähnlichen oder gleichen Werbemethoden werben könnten. So kann es passieren, dass der Verbraucher durch eine Vielzahl von ähnlichen Werbemethoden belästigt wird, was eine Störung darstellen würde.

(vgl. Ohly/Sosnitza, UWG § 7, 7.Auflage, 2016, Rn. 25)

§ 7 Abs. 2 UWG Konkretisierung

§ 7 Abs. 2 UWG konkretisiert den Tatbestand der Belästigung.

Hartnäckige, unerwünschte Werbung

§ 7 Abs. 2 Nr. 1 UWG soll den Verbraucher vor hartnäckiger, unerwünschter Werbung schützen. Demnach liegt eine unzumutbare Belästigung vor, wenn der Verbraucher gegen seinen Willen mittels Fernkommunikationsmedien (Telefon, Briefe, Postkarten usw.) hartnäckig angesprochen wird. Hierzu führt der BGH aus, dass eine unzumutbare Belästigung nach Absatz 2 Nummer 1 stets einen erkennbar entgegenstehenden Willen des Verbrauchers voraussetzt. Ein Sperrvermerk („Bitte keine Werbung einwerfen“) am Briefkasten stellt hierbei schon ein Problem dar. Der Widerspruch muss für den Werbenden deutlich erkennbar sein, das heißt, am besten via Telefon oder Brief. Bei einem bloßen Sperrvermerk am Briefkasten muss unterschieden werden, ob die Werbung durch die Post zugestellt wird oder durch ein von dem Werbenden beauftragtem Unternehmen. Denn für Postboten ist es meist nicht ersichtlich, ob es sich bei einem Brief um bloße Werbung handelt oder nicht (BGH, Beschluss v. 16.05.2012, I ZR 158/11).

Hartnäckig ist Werbung in der Regel, wenn sie wiederholt gesendet wird.

Ungewollte Telefonwerbung

§ 7 Abs. 2 Nr. 2 UWG schützt die Verbraucher und sonstige Marktteilnehmer vor ungewollter Telefonwerbung. Hiernach ist die Telefonwerbung gegenüber einem Verbraucher ohne dessen vorherige ausdrückliche Einwilligung gegenüber dem Werbenden unlauter. Diese Norm soll vor allem den Verbraucher vor einer unzumutbaren Beeinträchtigung seiner Privatsphäre schützen.

Gegenüber Verbrauchern ist eine ausdrückliche Einwilligung erforderlich. Bei Anrufen gegenüber sonstigen Marktteilnehmern langt eine mutmaßliche Einwilligung. Unter Einwilligung versteht man hier das Einverständnis für einen Eingriff in die Privat- oder betriebliche Sphäre. Diese kann Vertraglich oder Einseitig erfolgen. Diese Einwilligung muss immer vor dem Anruf vor dem Anruf vorliegen (vgl. Köhler/Bornkamm/Feddersen, UWG § 7, Auflage 38, 2020, Rn. 144).

Ungewollter Werbung durch elektronische Post

§ 7 Abs. 2 Nr. 3 UWG ist ähnlich auszulegen wie § 7 Abs. 2 Nr. 2 UWG. Demnach schützt die Norm Verbraucher und sonstige Marktteilnehmer vor unzumutbarer Belästigung durch automatische Anrufmaschinen, Faxgeräte oder elektronische Post. Der BGH führt hierzu aus, dass jede Werbung unter Verwendung elektronischer Post ohne vorherige ausdrückliche Einwilligung des Adressaten eine unzumutbare Belästigung darstellt. Demnach ist beispielsweise eine Werbe E-Mail ohne vorherige, ausdrückliche Einwilligung rechtswidrig (BGH, Beschluss v. 20.05.2009, I ZR 218/07).

Anonymisierte Werbung

§ 7 Abs. 2 Nr. 4 UWG soll Verbraucher vor anonymisierter Werbung schützen und es ihnen ermöglichen, sich vor ungebetener Werbung zu schützen. Nach Absatz 4 liegt eine unzumutbare Belästigung in 3 Fällen vor. Demnach ist Werbung mit einer Nachricht unzulässig, wenn sie die Identität des Absenders verschleiert, wenn die Werbung gegen die Informationspflichten aus § 6 Abs. 1 TMG verstößt, oder wenn bei der Werbung keine gültige Adresse vorhanden ist, an die sich der Empfänger wenden kann. Dieses Transparenzgebot soll dem Verbraucher die Möglichkeit geben, sich gegen ungebetene Werbung zu Wehr zu setzen (vgl. Ohly/Sosnitza, UWG § 7, Auflage 7, 2016, Rn. 69).

Eine Nachricht ist laut Rechtsprechung „jede Information, die zwischen einer endlichen Zahl von Beteiligten über einen öffentlich zugänglichen elektronischen Kommunikationsdienst ausgetauscht oder weitergeleitet wird“ (BGH, Beschluss v. 30.01.2020, I ZR 25/19, Rn. 28).

Ausnahmen

§ 7 Abs. 3 UWG zeigt Ausnahmen auf, in welchen die Einverständniserklärung der Verbraucher für elektronische Post nicht benötigt wird. Diese Norm soll es den Händlern möglich machen, für Ihre Produkte per E-Mail ohne Einwilligung des Verbrauchers zu werben, bis dieser dies aktiv untersagt. Diese Regelung soll vor allem den elektronischen Handel fördern. Eine solche Art der „Belästigung“ sollte für Verbraucher hinnehmbar sein, da davon auszugehen ist, dass der Durchschnittskunde die Werbung für ähnliche Produkte, wie die die er bereits gekauft hat, als nützliche Information auffasst (vgl. Köhler/Bornkamm/Feddersen, UWG § 7, Auflage 38, 2020, Rn. 202)