Vertrieb  im Internet – Ab wann handle ich als privater Verkäufer geschäftlich?

 10. Oktober 2017
von Christian Kramarz, LL.M.

Auf Auktionsplattformen im Internet nehmen private Verkäufer im großen Umfang teil. Dies führt unweigerlich zu der Frage, ab wann ein privater Verkäufer beim Vertrieb von Waren geschäftlich handelt. Der folgende Artikel soll aufzeigen, weshalb diese Unterscheidung relevant ist und welche Anforderungen die Rechtsprechung an das geschäftliche Handeln eines Verkäufers knüpft.

Sinn und Zweck der Unterscheidung

Viele Personen erhalten Abmahnungen, welche auf Verstößen gegen das Marken- oder Wettbewerbsrecht beruhen sollen. Eine Abmahnung im Markenrecht wird darauf gestützt, dass bei Verkäufen im Internet das Markenrecht des Inhabers der Marke verletzt worden sei, wie dies § 14 MarkenG vorsieht. Die Abmahnung im Wettbewerbsrecht beruht in der Regel darauf,  dass das abgemahnte Verhalten eine „unlautere geschäftliche Handlunge“ im Sinne des § 3 UWG darstelle.

Verkäufer die regelmäßig im Internet auf Auktionsplattformen auftreten, können häufig schon als Unternehmer im Sinne des  § 14 BGB gesehen werden. Sobald ihnen bei Rechtsgeschäften die Unternehmereigenschaft zugesprochen wird, ist es ihnen versperrt, sich hierbei darauf zu berufen, Verbraucher nach § 13 BGB zu sein.

Unternehmerbegriff

Nach § 14 BGB ist Unternehmer, wer bei Abschluss eines Rechtsgeschäftes in Ausübung seiner gewerblichen oder selbständigen beruflichen Tätigkeit handelt. Gewerblich ist eine Handlung, wenn am Markt eine Leistung dauerhaft und planmäßig gegen Entgelt angeboten wird, vgl. Palandt-Ellenberger, 74. Auflagen, § 14, Rn. 2.

Tritt eine Person als Unternehmer im Rechtsverkehr auf, hat diese bei Warenangeboten im Internet die verbraucherschützenden Normen wie beispielsweise §§ 355 BGB, 5 TMG, 475 Abs. 1 BGB, sowie die Informationspflichten des EGBGB zu beachten.

Nach § 8 Abs. 1 UWG besteht ein Unterlassungsanspruch, wenn eine nach den § 3 oder § 9 unzulässige  geschäftliche Handlung vorgenommen wird. § 3 Abs. 1 UWG erklärt unlautere geschäftliche Handlungen als unzulässig, wobei § 2 Abs. 1 Nr. 1 UWG diese als „jedes Verhalten einer Person zugunsten des eigenen oder eines fremden Unternehmens vor, bei oder nach einem Geschäftsabschluss, das mit der Förderung des Absatzes oder der Durchführung eines Vertrags über Waren oder Dienstleistungen objektiv zusammenhängt“, legal definiert.

Weiter muss § 2 Abs. 1 Nr. 6 UWG beachtet werden, der den Unternehmer als „jede natürliche oder juristische Person, die geschäftliche Handlungen im Rahmen ihrer gewerblichen, handwerklichen oder beruflichen Tätigkeit vornimmt, und jede Person, die im Namen oder Auftrag einer solchen Person handelt“, definiert. Damit finden sich die Begriffe „gewerbliche Tätigkeit“ sowohl in § 2 UWG, als auch in § 14 BGB. Vor dem 30.12.2008 fand sich in Absatz 2 des § 2 UWG noch der Verweis auf § 14 BGB. Dieser ist aber mit der Änderung durch Artikel 1 G. v. 22.12.2008 BGBl. I S. 2949 aus § 2 Abs. 2 UWG gestrichen worden.

Trotz der Streichung des Verweises auf die Unternehmereigenschaft nach dem BGB sieht die Rechtsprechung die gewerbliche Tätigkeit in Zusammenhang mit wettbewerbsrechtlichen Klagen von Mitbewerbern von der unternehmerischen Tätigkeit als mit umfasst an, sodass diese weiterhin einheitlich zu behandeln ist, vgl. OLG Hamm, Urteil vom 18.03.2010, Az. 4 U 177/09, RN 26f.

Grund für eine Wettbewerbsrechtliche Abmahnung ist, dass dadurch, dass man nicht als gewerblicher Verkäufer auftritt, die weitreichenden Verbraucherschutzvorschriften nicht beachtet werden müssen.

Bei Abmahnungen im  Markenrecht kommt es wiederum darauf an, ob Handlungen im „geschäftlichen Verkehr“ vorgenommen werden. Erst dann ist die Abmahnung gerechtfertigt.

Sachliche Unterschiede zwischen dem Begriff des „geschäftlichen Verkehrs“ im Markenrecht und im UWG bestehen heutzutage nicht mehr, vgl. RA Dr. Bernd Lorenz, Zur geschäftlichen Handlung und zum Handeln im geschäftlichen Verkehr bei Internetgeschäften.

Um solche Abmahnungen vorzubeugen, bzw. um sich gegen eine bestehende Abmahnung zur Wehr zu setzen, ist es unerlässlich zu erfahren, welche Anforderungen die Rechtsprechung an die geschäftliche Handlung stellt.

Da die geschäftliche Handlung und die gewerblichen Tätigkeit einheitlich zu behandeln sind, kann es auch steuerrechtliche  Auswirkungen haben, wenn eine geschäftliche Handlung vorliegt. Die steuerrechtlichen Aspekte sollen hier aber unberücksichtigt bleiben.

Anforderungen an die geschäftliche Handlung

Genaue Vorgaben, ab wann eine Handlung als geschäftlich anzusehen ist, sind von der Rechtsprechung nicht vorgegeben worden. Grund dafür ist,  dass in jedem Fall eine Einzelfallbetrachtung vorgenommen wird, wobei die Gesamtumstände beachtet werden müssen, vgl. OLG  Hamm, Urteil vom 24.08.2012, Az. I­4 U 114/12.

Dies hat der BGH bereits im Jahr 2008 klar gestellt, und ist seit dem ständige Rechtsprechung:

„Ob ein Anbieter von Waren auf einer Internet-Plattform im geschäftlichen Verkehr oder im privaten Bereich handelt, ist aufgrund einer Gesamtschau der relevanten Umstände zu beurteilen. Dazu können wiederholte, gleichartige Angebote, gegebenenfalls auch von neuen Gegenständen, Angebote erst kurz zuvor erworbener Waren, eine ansonsten gewerbliche Tätigkeit des Anbieters, häufige sogenannte Feedbacks und Verkaufsaktivitäten für Dritte rechnen.“

BGH, Urteil vom 4. 12. 2008, Az. I ZR 3/06- Leitsatz.

Da eine Gesamtschau vorgenommen wird, kann keine allgemeingültige Aussage getroffen werden. Jedoch sollen die wesentlichen Punkte herausgearbeitet werden, die eine geschäftliche Handlung begründen können.

Teilweise führen mehrere Indizien zur Vermutung einer geschäftlichen Handlung, teilweise folgt bereits aus wenigen Umständen eine tatsächliche Vermutung einer geschäftlichen Handlung. Sobald die Vermutung einer geschäftlichen Handlung vorliegt, hat der Beklagte/ Abgemahnte diese Vermutung im Rahmen der sekundären Darlegungs- und Beweislast zu widerlegen. Die Widerlegung wird umso schwerer fallen, umso mehr der folgenden Indizien einschlägig sind.

Beispiele aus der Rechtsprechung

Als Indizien für die Vermutung wurden wiederholte Angebote, gleichartiger Waren gesehen. Diese Vermutung hat der BGH als ausreichend erachtet, wenn im Zeitraum von 10 Monaten 74 Bewertungen abgegeben wurden, BGH, Urteil vom 4. 12. 2008, Az. I ZR 3/06, RN 31. In diesem Urteil hat der BGH Rückschlüsse von den Bewertungen auf die getätigten Verkäufe gezogen. Als weiteres Indiz wurde es angesehen, wenn Gegenstände Dritter verkauft worden sind. Zudem deutet die Konzentration auf wenige Produktbereiche auf ein Handeln im geschäftlichen Verkehr hin.

Bereits bei 60 Bewertungen in einem Jahr wurde eine geschäftliche Handlung angenommen, vgl. OLG Hamm, Urteil vom 17.01.2013, Az.4 U 147/12, RN 38. Bei den verkauften Gegenständen handelte es sich immer um gleichartige. Weiter war der Kaufgegenstand „neu“ bzw. „neuwertig“. Der Hinweis, dass auch größere Mengen gekauft werden können sprach zusätzlich für ein gewerbsmäßiges Handeln.

Das OLG Hamburg nahm eine geschäftliche Handlung bei 242 Bewertungen in 2 Jahren an, OLG Hamburg, Beschluss vom 27.02.2007, Az. 5 W 7/07. Schon allein bei diesem Ausmaß konnte eine geschäftliche Handlung angenommen werden. Weiter wurde noch als Indiz genommen, dass der Verkäufer mit gleichartiger bzw. sachlich in Zusammenhang stehender Waren in großem Umfang geworben hat.

39 Transaktionen in einem Zeitraum von fünf Monaten übersteigen den Rahmen dessen, was im privaten Verkehr üblich ist, vgl. LG Berlin, Urteil vom 09.11.2001, Az. 103 O 149/01.

Handelt es sich bei der angebotenen Ware um Neuware, so wird die Vermutung weiter verstärkt, vgl. OLG Braunschweig, Urteil vom 08.02.2012, Az. 2 U 7/11, RN 38. Hier wurde die geschäftliche Handlung jedoch abgelehnt. Grund war zum einen, dass es sich bei den verkauften Gegenständen nicht um gleichartige Waren, sondern um Einzelstücke handelte. Zum anderen konnte der Beklagte Gründe anführen, warum es zu den Verkäufen gekommen ist.

Wird Neuware verkauft, ist dies als erhebliches Indiz für eine geschäftliche Tätigkeit, wenn diese zum Zwecke des Weiterverkaufs zunächst selbst erworben wird, vgl. LG Hanau, Urteil vom 28.09.2006, Az. 5 O 51/06, RN 26. Dies ist jedenfalls dann der Fall, wenn es mit einer gewissen Regelmäßigkeit geschieht. Eine solche Regelmäßigkeit ist zumindest bei einer Anzahl von 25 Verkäufen anzunehmen.

Bei teurer Ware mit einem Kaufpreis von mindestens 500 € wurde bereits ab 10 Verkaufsgegenständen eine geschäftliche Tätigkeit angenommen, vgl. LG München, Urteil vom 07.04.2009, Az. 33 O 1936/08. Da es sich hierbei aufgrund des hohen Preisniveaus um keine Alltagsverkäufe handelt, sind an die Anzahl der getätigten Verkäufe keine hohen Anforderungen zu stellen.

Der Verkauf von Bekleidung als Neuware in verschiedenen Größen kann eine geschäftliche Handlung begründen, da dies nicht als „Aufräumen des Kleiderschrankes“ angesehen werden kann. Solche Verkäufe können nur dadurch geschehen sein, dass sich die Beklagte neue Ware verschafft hat in der Erwartung, diese zu einem höheren als zum Einkaufspreis vertreiben zu können, vgl. LG Hannover, Beschluss vom 15.03.2005, Az. 18 O 115/05.

Eine tatsächliche Vermutung dafür, dass die Verkaufstätigkeit den privaten Bereich verlassen hat und als geschäftlich einzustufen ist, wird bereits ab 10 Verkaufsgegenständen angenommen, wenn es sich hierbei um neuwertige Markenware handelt, vgl. LG Frankfurt a.M., Beschluss vom 08.10.2007, Az. 2/03 O 192/07 – Leitsatz. Die Anzahl verkaufter neuer oder jedenfalls neuwertiger Bekleidungsstücke lässt sich nach der Lebenserfahrung mit einem privaten Gelegenheitsverkauf nicht erklären.

Nach dem OLG Frankfurt ist eine Verkäufertätigkeit regelmäßig als Unternehmertätigkeit im Sinne des § 3 Abs. 1 UWG anzusehen, der Anbieter als „Powerseller“ registriert ist, vgl. OLG Frankfurt Urteil vom 21.03.2007, 6 W 27/07 – Leitsatz; AG Bad Kissingen, Urteil vom 04.04.2005, Az.21 C 185/04. Da aber die Registrierung als „Powerseller“ freiwillig ist, darf allein aus diesem Umstand nicht die Schlussfolgerung gezogen werden, dass eine geschäftliche Handlung vorliegt. Es ist vielmehr der Dauer und dem Umfang der Verkaufstätigkeit wesentliche Bedeutung zuzumessen.

Die Tatsache, dass der Anbieter auch ansonsten gewerblich tätig ist, deutet ebenfalls auf eine geschäftliche Tätigkeit hin, vgl. OLG Köln, Beschluss vom 08.05.2014, Az. 6 U 64/14, RN 5. Hier wird wiederum zusätzlich auf den Umfang der Verkaufstätigkeit abgestellt.

Als ein weiteres gewichtiges Indiz für das Vorliegen der geschäftlichen Tätigkeit wird von der Rechtsprechung angesehen, wenn die Seite, auf der der Artikel angeboten ist, professionell gestaltet ist, LG Dessau-Roßlau, Urteil vom 11.01.2017, Az. 3 O 36/16 – Leitsatz. Es ist das gesamte Erscheinungsbild der von den getätigten Verkäufen heranzuziehen. Wichtig war hierbei aber auch der Umfang der Verkaufstätigkeit, sowie, dass es sich bei den Gegenständen um Neuwaren gehandelt hat.

Bei der Auflösung einer Privatsammlung hat das OLG Hamburg eine geschäftliche Handlung beim Verkauf von 688 Gegenständen verneint. Dies wurde damit begründet, dass ausschließlich jeder Verkauf aus der Privatsammlung stammte und die Angebote nicht immer wieder neu eingestellt wurden, sondern alle Gegenstände in einem Zug verkauft worden sind, vgl. OLG Hamburg, Beschluss vom 21.02.2011, Az. 5 W 22/11.

Auch der BFH erkennt an, dass bei Auflösungen von Privatsammlungen keine geschäftliche Handlung vorliegt. Dies aber nur, wenn die eigene Sammlung verkauft wird. Ein Verkauf von 140 Pelzmänteln für andere Personen ist als typische unternehmerische Tätigkeit anzusehen. Weiter ist noch zu berücksichtigen, ob es sich bei den verkauften Gegenständen um Gebrauchsgegenstände oder Sammlerstücke handelt, BFH, Urteil vom 12.8.2015, Az. XI R 43/13.

Wesentliches Element der Rechtsprechung ist der Umfang sowie die Dauer der Erwerbstätigkeit. Sowohl bei Gegenständen, die aufgrund ihres Wertes nicht mehr als Alltagsgeschäft anzusehen sind, als auch bei Neuware, insbesondere wenn es sich hierbei um Markenware handelt, sind keine hohen Anforderungen an die Rechtsprechung  gestellt, eine geschäftliche Tätigkeit anzunehmen.

Umso höher die Anzahl der verkauften Gegenstände liegt, umso weniger kommt es auf die Dauer der Erwerbstätigkeit an.