Fünf Punkte, mit denen Sie das Risiko, eine Abmahnung zu erhalten, wesentlich verringern können

Am 20.05.2015 habe ich bei einer Veranstaltung des BVMW einen Vortrag zum Thema “Die 5 wichtigsten Maßnahmen, um Abmahnungen effektiv zu verhindern” gehalten. Meinen damaligen Vortrag möchte ich Ihnen hier wiedergeben.

Ich bin Rechtsanwalt und mein Schwerpunkt liegt im Bereich des Medienrechts, Urheberrechts, Wettbewerbsrechts und Markenrechts. Diese Rechtsgebiete haben viel mit Abmahnungen zu tun. Ziel dieses Artikels ist es, Ihnen fünf Maßnahmen aufzuzeigen mit deren Hilfe Sie das Risiko eine Abmahnung zu erhalten ganz erheblich mindern können.

Die 5 Tipps

Vortrag “Fünf Punkte um zu verhindern abgemahnt zu werden” (Mai 2015).

Danke an Rainer Lind video.rainer-lind.com

Sind Sie abgemahnt worden oder haben Sie Fragen?

Tel.: 06151-73475176

mail@rechtsanwalt-kramarz.de

Woran liegt das?

Das liegt wahrscheinlich daran, dass die Rechtsgebiete in denen die Abmahnung eben besonders verbreitet ist, weil des Gesetzgeber sagt, die Abmahnung muss sein, bevor hier irgendwelche weiteren Konsequenzen für einen Schuldner kommen können, weil diese Rechtsgebiete eben mehr in den Fokus der öffentlichen Wahrnehmung gerückt sind. Das hat natürlich maßgeblich damit zu tun, dass das Internet immer präsenter geworden ist und durch das Internet ganz neue Möglichkeiten dafür bestehen, bestimmte Rechtsverletzungen zu begehen und zu verfolgen.

Wozu dient eigentlich eine Abmahnung?

Mancher Abgemahnte kann diese Frage wie aus der Pistole geschossen beantworten. Die Abmahnung dient dazu, dass Anwälte Geld verdienen! Tatsächlich ist es so, dass die Abmahnung dazu dient die Möglichkeit zu eröffnen, eine Streitigkeit außergerichtlich beizulegen. Der Gesetzgeber will so die Gerichte entlasten.

In bestimmten Rechtsgebieten muss abgemahnt werden, bevor ein Gericht überhaupt eingeschaltet werden kann. Eine Abmahnung besteht immer zumindest aus einer ganz wesentlichen Sache, nämlich der Aufforderung, ein bestimmtes Verhalten zu unterlassen, von dem der Gläubiger behauptet es sei rechtswidrig. Deswegen wird regelmäßig mit einer Abmahnung eine sogenannte Unterlassungserklärung gefordert. In zweiter Linie steht der Streit um die Kosten der Abmahnung und eventuell weitere Zahlungsansprüche wie beispielsweise auf Zahlung von Schadenersatz.

Rechtsgebiete mit einer hohen Abmahngefahr sind vor allem das Wettbewerbsrecht, das Urheberrecht, Markenrecht, Designrecht bei Titelrechten oder Patentrecht und zukünftig – und darauf will ich später noch zu sprechen kommen – wird auch das Datenschutzrecht auch nochmal eine ganz wichtige Rolle spielen. Das sind die Rechtsgebiete mit hoher Abmahngefahr.

Voraussetzung dafür, dass eine Abmahnung überhaupt ausgesprochen werden kann, ist auf der einen Seite natürlich ein Rechtsverhältnis, zum Beispiel beim Wettbewerbsrecht braucht es eines Wettbewerbsverhältnisses zwischen den Parteien. Und es braucht eines Verstoßes gegen eine bestehende Norm.

Im Urheberrecht kann das zum Beispiel ein Unterlassungsanspruch sein, wegen einer öffentlichen Wiedergabe eines Musikstücks. Im Wettbewerbsrecht kann der Anspruch darin bestehen eine bestimmte Art und Weise der Werbung zu unterlassen. Jede Abmahnung braucht einen Auftraggeber, das bedeutet derjenige, der den Anwalt mit der Abmahnung beauftragt muss in seinen Rechten verletzt worden sein.

Es gibt ja auch so eine urbane Legende, dass Anwälte durch die Gegend laufen und einfach so fröhlich vor sich hin abmahnen. Natürlich können Anwälte dann selbst aus eigenem Recht abmahnen, wenn Ihre eigenen Rechte beeinträchtigt werden. Zum Beispiel wenn ein Kollege sich unfairer Werbemethoden bedient. In der Regel braucht ein Anwalt immer einen Auftraggeber um eine Abmahnung aussprechen zu können..

Der erste und ganz wesentliche Punkt ist,

  1. Man soll sich an Recht und Gesetz halten.

Das klingt einfach, ist es aber nicht. Es gibt eine Fülle von Gesetzen und Regelungen, die jeder der geschäftlich aktiv ist zu beachten hat.

Erinnern Sie sich an die Auseinandersetzung zwischen UBER und der Abmahnungen verhindernTaxi-Zentrale? Diese Auseinandersetzungen steht für mich stellvertretend für eine neue Generation Gründer, die zunächst ein Geschäftsmodell entwickeln, dass Geschäft dann auf den Markt werfen um dann festzustellen, dass das Geschäftsmodell grundlegend im Widerspruch mit Recht und Gesetz steht. So ein Vorgehen ist gerade im Internetbereich häufig zu beobachten. Solche Gründer neigen dann dazu, die geltenden Gesetze als antiquiert zu betrachten. Tatsächlich ist es so, dass die meisten Gesetze so klug sind, dass sich auch neue Geschäftsmodelle damit beurteilen lassen. Es hat schon seinen Grund, dass das Taxigewerbe in besonderer Weise reglementiert ist.  Jedenfalls ist ein agressives Vorgehen wie das Vorgehen von UBER aber alldenjenigen nicht zu empfehlen, die nicht ein mit Milliarden Venturekapital ausgestattetes Unternehmen sind.

Zurück zum deutschen Recht. Im vergangenen Jahr wurden zahlreiche Regelungen des Verbraucherrechts reformiert.

Eine Besonderheit dieser Neuregelungen halte ich für besonders ungerecht. Wenn Sie einen Online-Shop betreiben und in diesem Shop Waren anbieten auf die der Hersteller eine Garantie gibt, sind Sie dazu verpflichtet, den potentiellen Käufer über die Garantie aufzuklären. Außerdem sind Sie dazu verpflichtet darauf hinzuweisen, dass die Garantie die Gewährleistungsrechte des Käufers nicht einschränkt. Jetzt kommt aber der Knaller: Der Gesetzgeber sieht vor, dass Garantiebestimmungen einfach und verständlich sein müssen. Das heißt es muss ich aus den Bedingungen ganz klar ergeben für was die Garantie gewährt wird und wie die Garantie wahrgenommen werden kann. Entsprechen die Garantiebedingungen des Herstellers diesen Anforderungen nicht, dann haften Sie als Verkäufer des Produkts für die fehlerhaften Garantiebedingungen des Herstellers. Tatsächlich haben Sie aber gar keine Möglichkeit auf die Garantiebedingungen Einfluss zu nehmen!

Also wenn Sie Ware verkaufen, müssen Sie über bestehende Garantien aufklären. Prüfen Sie vorher, ob die Garantiebedingungen den Anforderungen des Gesetzes entsprechen. Im Zweifelsfall nehmen Sie die Ware aus dem Sortiment.

Dieses Beispiel zeigt, wie weitgehend Anbieter mittlerweile für Gesetzesverstöße haften. Es ist also gar nicht so einfach sich an Recht und Gesetz zu halten, selbst wenn man nichts Übles im Schilde führt.

 2. Fremde Rechte ernst nehmen.

Viele Abmahnungen, die ich so auf den Tisch bekomme, haben ihre

Wie man Abmahnungen verhindert

Ursache in der Leichtfertigkeit der Handelnden. Entweder der Handelnden im Unternehmen oder der Handelnden Privaten, die vielleicht nicht so drauf geachtet haben, was sie im Internet tun oder lassen.

Schlechte Beispiele die mir so begegnet sind, sind einmal zum Beispiel dass Rechtstexte, wie zum Beispiel allgemeine Geschäftsbedingungen von Wettbewerbern übernommen werden. Noch schlimmer ist es natürlich, wenn man dann auch noch Texte übernimmt, die einfach veraltet sind.

Wie angesprochen, gab es im Juni 2014 eine große Neuregelung des Verbraucherrechts. Von einem Tag auf den anderen waren alle Widerrufsbelehrungen die vorher erstellt worden sind nicht mehr rechtsgültig.  Wenn man da den Fehler gemacht hat und hat sich auf die einmal übernommen Widerrufsbelehrung verlassen, dann ist man in einen Bereich gekommen, wo man eben gegen Recht und Gesetz verstoßen hat und Mitbewerbern die Möglichkeit eingeräumt hat eine Abmahnung auszusprechen.

Mir ist auch schon der Fall begegnet, dass mich Leute angerufen haben die ein Abmahnung bekommen haben, die mir erklärt haben, dass das doch wohl rechtmäßig sei, wenn ich Bilder in der Google-Bildersuche finde, dass ich die dann auch für alle Zwecke benutzen darf. Das nicht so.

Der Bundesgerichtshof hat zwar mal entschieden, dass Google dazu berechtigt ist, diese Thumbnails anzufertigen, also diese kleinen Bilder von den großen Bildern die Sie im Internet finden. Kleine Vorschaubilder, die Sie in der Suche angezeigt bekommen, da die Suchmaschine diese Vorschaubilder automatisch erstellt. Aber da wir alle keine Suchmaschine sind, besitzen wir alle nicht die Rechte um so zu verfahren wie Google das tut.

Bei allen Bildern und Texten. die im Internet zu finden sind, bei denen kann man erst mal davon ausgehen, dass an allen diesen Bildern und Texten andere Leute die Rechte haben.

Man darf nicht automatisch davon ausgehen, dass die Rechte freigegeben sind, nur weil das Bild oder der Text im Internet stehen. Es gibt natürlich die Möglichkeit, für einen Urheber oder einen Fotografen, sich der Rechte an seinen Werken oder an seinen Fotografie zu begeben, indem die Sachen zum Beispiel unter eine Creative Commons Lizenz gestellt werden, aber selbst in diesem Fall ist es nicht so, dass dann immer automatisch vorbehaltlos die Rechte daran freigegeben sind. Oft sind dann diese Creative Commons Lizenzen an Bedingungen geknüpft.

Ganz viele Leute wissen nicht, welche Bedingungen das sind oder Sie schenken diesen Bedingungen keine Beachtung. Wer die Bedingungen einer Creative Commons Lizenz hat im Ergebnis kein Recht das Bild oder den Text zu nutzen, dass unter der Creative Commons Lizenz veröffentlicht wurde. Die Einhaltung der Bedingungen der Lizenz ist Voraussetzung für die rechtmäßige Nutzung des Textes oder des Bildes.

 

Wenn mir zum Beispiel erläutert wird, die Praktikantin hat das Bild vom Wettbewerber übernommen, das Bild vielleicht für ein Kleidungsstück, was bei ebay verkauft wird, dann kann ich nur mit dem Kopf schütteln.

Man sollte auf jeden Fall zunächst mal für ein Bewusstsein im eigenen Unternehmen und vielleicht auch bei sich zuhause sorgen, dass andere Leute Rechte an diesen kreativen Leistungen haben. Diese Rechte müssen ernst genommen werden, sodass man auf jeden Fall vorher überlegt, ob man mit der beabsichtigten Nutzung fremde Rechte verletzen könnte

  1. Die rechtliche Entwicklung im Blick zu behalten.

Dass ist selbst für den Profi mitunter schon schwierig, bei der Fülle von Mit der rechtlichen Entwicklung Schritt haltenrechtlichen Neuregelungen die täglich auf den Tisch kommen. Manchmal ist die Rechtslage auch zwischen Gerichten umstritten, ein Gericht entscheidet so, das andere Gericht entscheidet so und der Bundesgerichthof schafft es dann mit einer Entscheidung wieder für Klarheit zu sorgen. Den Überblick zu behalten ist für den Profi schon mitunter schwierig, für den Laien natürlich auch. Mein Tipp wäre, schauen Sie sich im Internet an, was sind denn Firmen, die mir Informationen liefern können, die in meinem Bereich wichtig sind.

 

Wenn Sie im Social Media Bereich aktiv sind, dann gibt es entsprechende Firmen, die Sie mit Informationen versorgen können. Wenn Sie jemanden im Unternehmen bestimmen, der damit beauftragt ist, sich jedenfalls mal einen Newsletter zu abonnieren und sich dieses Thema ein bisschen auf den Schirm zu bringen, da haben Sie schon viel gewonnen und haben gegenüber Ihren Wettbewerbern auch schon einen Wissensvorsprung.

 

Dazu gehört auch, dass wenn Sie einmal Rechtstexte erstellt haben, diese nicht bis ans Ende aller Tage dann unbedingt rechtsgültig sein müssen, nur weil vor 10 Jahren mal ein Anwalt drüber geguckt hat. Zu mir kommen auch Mandanten, die im Jahr 2003 das letzte Mal Ihre AGB’s neu schreiben lassen haben und jetzt auf die Idee kommen da doch nochmal drüber zu gucken oder da mal drüber gucken zu lassen, wie weit da überhaupt noch Rechtssicherheit besteht.

  1. Datenschutz mitdenken.

Das Datenschutzrecht ist ja momentan das Thema überhaupt. Momentan meistens leider in dem Zusammenhang, dass unsere Bundesregierung weiß oder nicht weiß, wer Daten über die deutschen Bürger herausgegeben hat.

Aber das Datenschutzrecht betrifft uns auch alle. Die meisten, die in Datenschutzeinem Unternehmen tätig sind, wissen das. Und viele betrachten das deutsche Datenschutzrecht mittlerweile ja schon als einen großen Hemmschuh für die Entwicklung.

Weil eben eine große Unsicherheit herrscht. Wenn man sich überlegt, die ganzen Cloud Dienste… wo die Daten dann genau landen ist kaum zu kontrollieren. Und wenn Sie sich umgucken wollen und wollen vielleicht eine innovative Softwarelösung nutzen die als Cloudlösung läuft und dann schauen Sie sich an, wo die Daten dabei landen, dann landen sie doch meistens eben wieder in Amerika. Und wie wir wissen ist es in Amerika ja so, dass die amerikanischen Behörden sowieso drauf Zugriff nehmen können, wenn sie denn nur wollen. Das ist ja auch nicht unbedingt wünschenswert.

Aber es ist auch ein ganz alltägliches Thema, was man sich in jedem Unternehmen mit auf die Kappe schreiben sollte, nämlich das man Informationspflichten einhält.

Das Telemediengesetz schreibt vor, man muss eine Datenschutzerklärung auf seiner Internetseite vorhalten, die man dem Nutzer der Internetseite genau erklärt, auf welche Art und Weise die Daten verarbeitet werden. Dass der Nutzer Widerspruchsrechte hat, dass er Löschungsrechte hat, etc. pp. Aber er muss eben über die relevanten Datenverarbeitungsprozesse aufgeklärt werden. Und das ist mitunter sogar ziemlich schwierig. Wenn man sich allein mal damit beschäftigt, wie schwierig es ist Google Analytics rechtskonform im Sinne der deutschen Datenschutzbeauftragten umzusetzen, da brauchen Sie einen Vertrag mit Google, müssen noch an diese Google Analytics Web Code bestimmte Einstellungen vornehmen, dass er am Schluss anonymisiert ist etc. pp.

Und dadurch verlieren Sie auch natürlich wieder ganz viele Daten, die Sie vielleicht eigentlich interessieren würden, nämlich woher die Leute genau kommen, usw.

Warum erzähle ich Ihnen das? Weil diese Datenschutzerklärung meiner Meinung nach in den nächsten Monaten stark in den Fokus rücken wird. Die Datenschutzerklärung ist etwas ganz Transparentes, was genauso wie die allgemeinen Geschäftsbedingungen oder die Widerrufsbelehrungen auf jeder geschäftlich angebotenen Homepage stehen muss. Und da muss drin stehen, was auf Ihrer Homepage an Datenschutzverarbeitungsprozessen passiert.

Die Bundesregierung hat jetzt ein neues Gesetz auf den Weg gebracht. Ein Gesetzentwurf zur Verbesserung der zivilrechtlichen Durchsetzung von verbraucherschützenden Vorschriften des Datenschutzrechtes. Also die verbraucherschützenden Vorschriften des Datenschutzrechtes sollen dadurch besser durchgesetzt werden. Das bedeutet nichts anderes, als das zukünftig auch die sogenannten Verbraucherverein oder Abmahnvereine die Legitimation haben werden, Datenschutzverstöße abzumahnen. Das wird eine deutliche Verschärfung der Lage da bedeuten, weil bisher ist es immer so, dass immer nur ein Wettbewerber den anderen Wettbewerber abmahnen kann.

Da eigentlich jeder Unternehmer weiß, dass er in Bezug auf diese Datenschutzerklärung oder die Datenschutzrelevanten Prozesse in seinem Unternehmen eine Leiche im Keller hat, wird man den anderen auch nicht unbedingt abmahnen, weil dann gibt es eine Gegenabmahnung und in dieser Situation gewinnt dann meistens keiner.

Wenn jetzt die Abmahnvereine ins Spiel kommen, dann bedeutet das zum einen, dass die Abmahnvereine ein solches Risiko einer Gegenabmahnung natürlich nicht haben. Weil die kann man eben nicht abmahnen, es sind ja nur kleine Abmahnvereine. So eine Abmahnung ist nicht so teuer, aber kann natürlich schmerzhaft sein. Weil Sie müssen sich dann natürlich dazu verpflichten in Zukunft richtig zu informieren, beziehungsweise die Datenschutzrechtlichen Vorschriften einzuhalten und das ist schwierig.

Der zweite Punkt auf den ich in diesem Zusammenhang nochmal besonders hinweisen möchte, ist dass ich vor kurzem eine Statistik des TÜV Süd zur Kenntnis genommen habe und da wurden also verschiedene Unternehmen befragt, ob sie einen Datenschutzbeauftragten bestellt haben. Sie haben unter bestimmten Voraussetzungen die Notwendigkeit einen Datenschutzbeauftragten zu benennen.

 

Das heißt, das Gesetz verlangt von Ihnen, dass Sie einen Datenschutzbeauftragten benennen. Das ist der Fall, wenn Sie eine nichtöffentliche Stellung ? , private Unternehmen das automatisiert und Verarbeitung von Personenbezogenen Daten vornimmt. Oder wenn Daten geschäftsmäßig zum Zwecke der Übermittlung oder Abonnisierung? oder  zum Zwecke der Marktforschung automatisiert verarbeitet werden. Und ganz generell, wenn mehr als 9 Personen ständig mit der Verarbeitung von personenbezogenen Daten beschäftigt sind.

 

Von diesem Kreis der Verpflichteten haben also 30 % gesagt: Nö, wir haben überhaupt keinen Datenschutzbeauftragten. Das steht natürlich stellvertretend für das was ich gemeint habe, man muss sich nur rechtskonform verhalten und dann bekommt man auch keine Abmahnung. Hier sieht man schon wie leicht sich sowas einschleichen kann.

Es kann jetzt schon böse Konsequenzen haben, nämlich ein Bußgeld von bis zu 50.000 €. Und vielleicht wird das zukünftig auch ein Betätigungsfeld für Abmahnvereine werden. Zu gucken, ob ein Unternehmen einen Datenschutzbeauftragen bräuchte oder nicht und das sich dann entsprechend vorzunehmen.

Punkt fünf als Hinweis in eigener Sache:

  1. Ein Check vom Rechtsanwalt…

…von Rechtstexten, von der Internetseite, vom Shop, ist eben manchmal Rechtsanwalt Kramarz, Anwalt in Darmstadt, Erfurt und Solingeneinfach unvermeidbar. Das heißt, wenn entscheidende Weichenstellungen anstehen bei Ihnen, dann sollten Sie auch dafür sorgen, dass im Budget vielleicht etwas Beratung in dem Gebiet zur Verfügung steht.

Ich möchte noch paar Punkte nennen, die Klassiker sind.

Ganz viele Leute haben Angst vor den Abmahnungen wegen Impressumsverstößen, obwohl es davon gar nicht mehr so viele gibt, weil das eben kein beliebtes Thema mehr ist. Wenn Sie sich mal mit der Frage beschäftigen müssen, was gehört eigentlich alles ins Impressum, dann schauen Sie doch bitte zuerst in § 5 TMG. Da steht nämlich eigentlich alles drin, was da rein muss.

Wenn Sie eine Datenschutzerklärung brauchen, schauen Sie mal in § 13 TMG, da steht drin, was in die Datenschutzerklärung muss. Aber das ist wirklich ein schwieriges Thema zwischen Recht und Datenverarbeitung, das heißt, auch ich, wenn ich eine Datenschutzerklärung erstelle, bin immer darauf angewiesen, dass auf der Gegenseite jemand Gegenüber sitzt, der überhaupt weiß, was da stattfindet.

Wenn ich zu meinem Mandanten sage: “Nutzen Sie Google Analytics?”, dann ist es schon wünschenswert, dass mein Gegenüber weiss wovon ich spreche. Ansonsten sind im Bereich der Datenschutzerklärungen natürlich auch die ganzen Social Media Dienste von großer Relevanz.

AGBs oder Allgemeine Geschäftsbedingungen sind auch immer wieder so ein Thema worauf mich die Leute ansprechen, wenn Sie einen kleinen Shop haben oder ihre Dienstleistungen anbieten, dann müssten sie ihre AGBs nicht unbedingt auf der Internetseite hinterlegen. AGBs sollten Sie nur dann hinterlegen, wenn Sie konkret auch was zum Kauf oder zur Buchung anbieten und wenn nicht, dann brauchen Sie auch keine AGBs.

Finger weg lassen sollte man auch von den sogenannten Disclaimern. Wenn das AG Hamburg im Jahr 1993 entschieden hat, dass man sich von Links förmlich distanzieren muss und man das hiermit deswegen tut, dann ist der Hinweis auf dieses vollkommen veraltete Urteil eine gefährliche Sache, die überhaupt keine Aussagekraft hat und im Endeffekt sogar für Sie selbst zur Abmahnfalle werden kann.

Urheberrechte beachten. Im Urheberrecht gilt eben immer ein strenger Maßstab, das heißt, im Zweifelsfall müssen Sie immer nachweisen können, dass Sie die Rechte auch haben.

Markenrechte beachten: Wenn Sie selber auf der Suche sind nach einem Namen für ein neues Produkt, ist natürlich erstmal der einfachste Weg der sogenannten Identitätsrecherche. Das heißt, gibt’s denn schon was, ein Wort oder ein Produkt in dieser Produkt- oder Warenklasse mit dem gleichen Namen? Da können Sie sich zum Beispiel an das DPMA unter dpma.de wenden, da finden Sie dann im Bereich Marke die sogenannte Einsteigerrecherche im Register.

Komplizierter, aber trotzdem vor der Anmeldung der Marke unbedingt nötig ist eine Ähnlichkeitsrecherche. Wenden Sie sich an mich, wenn Sie wissen wollen, ob es Marken gibt, die Ihrer Marke in verwechslungsfähiger Weise ähnlich sind.

Das waren meine 5 Punkte, wie man schnell oder wie man effektiv eine Abmahnung verhindern kann. Ich hoffe für Sie war es halbwegs informativ und ich bin jetzt gleich noch ein bisschen da und freue mich wenn wir ins Gespräch kommen.